修改后刑诉法在第五编特别程序中增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。该法第284条规定:对实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。不过,对于修改后刑诉法实施之前发生的有暴力危害公共安全或者严重危害公民人身安全行为的精神病人,是否可以适用强制医疗程序,实践中有争议。
一种意见认为,不能实行强制医疗。理由是,实行强制医疗是对人身权利的严重侵犯,根据法律不溯及既往的原则以及从旧兼从轻的原则,不应依据修改后刑诉法的规定启动强制医疗程序。
第二种意见认为,法律的溯及力问题一般是对实体法而言,从实体法的角度看,1997年修订的刑法第18条第1款就作出了“在必要的时候,由政府强制医疗”的规定。刑诉法修改只是对本款规定如何落实作出了程序性规定,不能因为这一程序性规定出台晚就否定其对刑法已有规定的适用性。这种情况就像“两高”有关刑法条文的司法解释,虽然出台在刑法条文之后,但通常其效力自然上溯到它所对应的刑法条文的生效时间。因此对有暴力危害公共安全或者严重危害公民人身安全行为的精神病人,启动强制医疗程序在法律溯及力问题上不存在障碍。
笔者认为,从刑诉法第284条的规定看,对危险精神病人“可以予以强制医疗”是赋予公、检、法机关的一项选择性权力,是否对行为人启动强制医疗程序,关键在于对刑法第18条第1款“在必要的时候”的认识。具体到个案时,关键在于确定行为人继续危害社会的现实可能性的大小。如果经调查和法定程序鉴定,行为人没有康复,其家庭或监护人又缺乏必要的监护能力,继续危害社会的可能性很大,就有必要对其启动强制医疗程序;反之,如果经法定程序鉴定行为人确已康复,就没有必要启动强制医疗程序。精神病人曾经发生过的危害行为,无论是在修改后刑诉法实施之前还是之后,都是证明其人身危险性的重要证据,而不宜作为判定强制医疗程序能否适用的时间尺度。
我国立法法第84条有明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”据此,无论实体法还是程序法都存在溯及力问题。
由此看来,第一种意见认为精神病人强制医疗程序不具有溯及力的理由是成立的。虽然强制医疗程序本身作为刑诉法规定的特别程序,明显属于“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”而作的“特别规定”,但此“特别规定”与立法法第84条所说的应当“除外”的“特别规定”是两个概念,后者是指一部法律中专门就本法在什么情况下可以不受“不溯及既往”原则约束而作例外处理的规定,刑诉法关于强制医疗程序的规定显然不属于这种情形。
但是,第二种意见是实践中一种较为普遍的认识。虽然缺乏法律依据,但从法律溯及力问题上“从旧兼从轻”原则出发,也能找到其明显的合理性。法律一般不溯及既往,从旧是原则,从新是例外,如果一定要适用新法律,那么就要求法律对行为人是有利的,在这种情况下,从轻也就是从新。
需要特别强调的是,如果行为人在作案后到治愈之前,实际上处于一种持续的危险状态。在这种情况下,应着重考察其监护、治疗条件。如果没有保障,将其纳入强制医疗并不是“翻旧账”,也不违反法律不溯及既往的原则,一切应依据其社会其危害可能性或者说社会危险性而定。
如果以新法不具有溯及力为由对这些人放弃利用强制医疗手段,将对精神病人的保护仅仅停留在事后不承担责任的层面上,是无法从根本保护精神病人合法权益的。相反,会弱化法律应有的威慑力,还可能助长部分真正的犯罪分子利用装精神病逃避打击的侥幸心理,其弊端十分明显。
通过强制医疗程序将符合条件的精神病人送到专门的医疗机构进行强制医疗,直到经鉴定为确实康复不致再危害社会以后,再让其回归社会,不仅能降低其社会危险性,提高周围群众的安全感,同时也能够减轻那些生活困难的精神病人家属的负担,更能让精神病人得到较好的医疗救治和管护,避免精神病人遭受虐待、非法拘禁、遗弃等。既然修改后刑诉法的规定对此类当事人有利,适用新规定就符合溯及力问题上“从旧兼从轻”原则。
(作者单位:河南省内乡县人民检察院)
三方协商促进实施国际劳工标准公约
全国人民代表大会常务委员会
全国人民代表大会常务委员会关于批准两个国际劳工公约的决定
（1990年9月7日通过）
第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定：批准国际劳工组织1951年第三十四届大会通过的《男女工人同工同酬公约》和1976年第六十一届大会通过的《三方协商促进实施国际劳工标准公约》。
三方协商促进实施国际劳工标准公约
（1976年第六十一届国际劳工大会通过）
国际劳工组织大会：
经国际劳工局理事会的召集，于1976年6月2日在日内瓦举行第六十一届会议，并
忆及现行的部分国际劳工公约和建议书的条文，尤其是1948年结社自由和保护组织权利公约、1949年组织权利和集体谈判公约以及1960年协商（产业和国家级）建议书，确定了雇主和工人建立自主和独立组织的权利并要求采取措施促进国家一级的政府机关与雇主和工人组织之间的有效协商，以及许多国际劳工公约和建议书中关于使雇主和工人组织的协商产生效果的规定，并
考虑到本届会议第四项议程题为“建立三方机制以促进实施国际劳工标准”，决定通过关于三方协商促进实施国际劳工标准的若干提议，并
决定这些提议应采取国际公约的方式，
于1976年6月21日通过下列公约，此公约可称为1976年三方协商（国际劳工标准）公约。
第一条
本公约中“代表性组织”一词系指享有结社自由权利的最有代表性的雇主和工人组织。
第二条
⒈凡批准本公约的国际劳工组织会员国，承允运用各种程序保证就下述第五条第1款规定的国际劳工组织活动的有关事宜在政府、雇主和工人代表之间的有效协商。
⒉本条第1款规定的程序的性质和形式由各国经与代表性组织（如果此类组织存在及此种程序尚未建立）协商后根据国家惯例决定。
第三条
⒈以本公约所规定的程序为目的的雇主和工人代表应由他们的代表性组织（如果此类组织存在）自由选任。
⒉雇主和工人应以平等地位参加从事协商的任何机构。
第四条
⒈主管机关应保证负责对本公约所规定程序的行政支持。
⒉应在主管机关与代表性组织（如果此类组织存在）之间作出适当安排，以对这些程序的参加者的必要培训给予财务支持。
第五条
⒈本公约所规定程序的目的是就下列事项进行协商：
a、政府对国际劳工大会议程项目调查表的答复和政府对供大会讨论的拟议文本的意见；
b、根据国际劳工组织章程第19条向主管机关或各主管机关提交公约和建议书时所提出的建议；
c、经过适当时间间隔后对未批准的公约和尚未使之生效的建议书的再审查，以考虑可采取何种措施促进其实施以及考虑如属适宜，采取何种措施促进其批准；
d、根据国际劳工组织章程第22条向国际劳工局提交的报告的有关问题；
e、关于对已批准公约的解约建议。
⒉为保证充分考虑本条第1款提到的事项，应每隔根据协议确定的适当时间进行协商，但至少每年一次。
第六条
在与代表性组织（如果此类组织存在）协商后，如认为属适宜，主管机关应发表有关本公约规定程序实施情况的年度报告。
第七条
本公约的正式批准书应送交国际劳工局局长登记。
第八条
⒈本公约应仅对批准书已经局长登记的国际劳工组织会员国有约束力。
⒉本公约应自两个会员国的批准书已经局长登记之日起十二个月后生效。
⒊此后，对于任何会员国，本公约应自其批准书已经登记之日起十二个月后生效。
第九条
⒈凡批准本公约的会员国，自本公约起始生效之日起满十年后可向国际劳工局局长通知解约，并请其登记。此项解约通知书自经登记之日起满一年后始得生效。
⒉凡批准本公约的会员国，在前款所述十年期满后一年内未行使本条规定的解约权利者，即须再遵守十年，此后每当十年期满，可依本条规定通知解约。
第十条
⒈国际劳工局局长应将国际劳工组织各会员国所送交的一切批准书和解约通知书的登记情况，通知本组织全体会员国。
⒉局长在将所送交的第二份批准书的登记通知本组织各会员国时，应请本组织各会员国注意本公约开始生效的日期。
第十一条
国际劳工局局长应将他按照以上各条规定所登记的一切批准书和解约通知书的详细情况，送交联合国秘书长按联合国宪章第一百零二条进行登记。
第十二条
国际劳工局理事会在必要时，应就本公约的实施情况向大会提出报告，并应审查可否将本公约的全部或局部修正问题列入大会议程。
第十三条
⒈如大会通过新公约对本公约作全部或局部修正时，除新公约另有规定外，应：
a、在新修正公约生效时，会员国对于新修正公约的批准，依法应为对本公约的立即解除，而不适用上述第九条的规定；
b、自新修正公约生效之日起，本公约应即停止对会员国开放批准。
⒉对于已批准本公约而未批准新修正公约的会员国，本公约现有的形式及内容，在任何情况下仍应有效。
第十四条
本公约的英文本与法文本同等作准。
