对医院科室外包有关问题的思考
北京市华卫律师事务所 郑雪倩 刘凯
一、医院科室出租、外包的概念、表现形式、特点以及原因的简要分析
（一）医院科室出租和外包的表现形式有两种，一种是“科室外包”，另一种是“出租科室”。所谓科室外包或出租科室是指，具有合法经营资格的医疗机构，通过签订合同或协议的形式，将其内部的某一个或某一些科室交由一定的租赁或承包主体以医疗机构的名义进行经营的行为，至于承包的主体是法人、自然人还是其他组织，以及承包的主体是否具有医疗卫生法律、法规或规章所规定的必备的相关证件，医疗机构则不问。科室外包和出租科室虽无本质的区别，但还是存在微妙的差别的，两者的差别在于：在“出租科室”这种表现形式中，医院会收取一定的房租后再与承包人按照一定的比例分成，作为出租方的医疗机构，通常只是向承租方提供经营场所及科室名称，且此经营场所通常在出租方的诊疗大楼或门诊大楼之内。而在“外包科室”这种表现形式中，承包人每月向医院缴纳一定的费用，除此之外所有的收入全归承包人，与出租科室相同，在科室外包中，发包方也会向承包方提供一定的经营场所，但在科室外包这种经营行为中，有时医疗机构也会将其原有科室中的人员、设备等一并由承包人管理。
（二）医院科室外包、出租具有以下特点：
第一， 出租或承包的科室大多为一级或二级及部分企业的非营
利性医疗机构的科室；
第二， 一部分承包或承租人为非医疗机构或非医务人员，在承包
或承租后以医疗机构的名义开展医疗活动；
第三， 一部分为正规医疗机构或是具有医师资格证的个体医以
承包或承租的医疗机构的名义开展医疗活动；
第四， 医疗机构疏于对外包科室或出租科室的管理，是医疗纠纷
和医疗事故的“多发地”；
第五， 外包科室或承租科室实行独立经营，在经济上独立核算；
第六， 使用医疗机构的处方、发票和病历；
第七， 以医疗机构的名义对外进行宣传。
（三）科室外包或出租科室之所以在实践之中屡禁不止，笔者以为原因有以下几个方面：第一，医疗机构自身经营比较困难，资金短缺，为了筹措资金，将本院的科室出租或者外包出去，以得到一定的经济利益；第二，为了病源的考虑。不同医疗机构所属的专业相同的科室，一方的病源不足，而另一方的病源相对充足但医务人员和床位严重短缺，在此种情形下，有可能会出现科室外包或出租科室的情形。第三，不排除医疗机构个别领导为了私人利益，而将本医疗机构的科室进行外包或者出租。
当然，在实践之中有关科室外包或者出租的原因是多种多样地。本文不可能穷尽。但笔者认为，在实践之中医疗机构外包或者出租科室的原因，更多的是第一种和第二种原因。
二、科室外包、出租是违反医疗法律规定，是卫生部整顿医疗机构的重点
我国《医疗机构管理条例》第二十二、二十三、二十四、二十七和二十八条的规定，医疗机构非法行医的客观表现为：1、逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的；2、出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的；3、未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的；4、诊疗活动超出登记范围的；5、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，自然人作为非法行医的主体，其客观表现为：1、未经批准擅自开办医疗机构行医；2、非医师行医的。此外，我国所颁布的《中华人民共和国母婴保健法》也规定了相关的非法行医的客观表现。
卫生部于二00五年五月十日下发了《卫生部关于印发严厉打击非法行医专项整治工作方案的通知》（简称《通知》）。目的在于，重点整治医疗机构科室外包、出租的行为，以便遏制非法行医。因此，医疗机构将本单位的科室、门诊部、业务用房租借或承包给社会非卫生技术人员从事医疗活动的；和非营利性医疗机构“出租科室”、“外包科室”从事医疗活动的，不仅违反法律的规定，同时还是重点整治的对象。
三、医院科室外包对患者的影响
医院科室外包，是医疗机构与承包方或承租方之间通过书面或者口头的约定所达成的一种“合作”协议。作为第三方的患者，并不知晓协议的内容。并且，在实践中，科室外包之后，也往往以医疗机构的名义，对外进行宣传，医院科室外包的行为，首先侵犯了患者的知情同意权。其次，医疗机构科室外包之后，由于部分承包者多是非医疗机构和非医师给患者进行诊治，既有可能侵犯患者的生命健康权。
但是，部分正规医疗机构的承包，并不一定导致对患者生命健康的损害。但是，由于前文所述的有关医院科室外包诸多特点的现实存在，和医疗机构疏于对外包科室的管理，使此种行为极易引发对患者生命健康侵害的侵权事件的发生，这也是卫生部下发《通知》予以专项整治的重要原因。
四、医院科室外包所涉及到的法律问题
由前述分析可以看出，医院科室外包极易造成违法行为的出现，即极易出现非法行医的问题。因此，在分析医院科室外包所涉及到的法律问题时，笔者拟根据“科室外包”所可能涉及到的相关主体的权利和义务就相应法律问题进行粗浅地探讨。
（一） 医疗机构科室外包所可能涉及到的行政责任
医院科室外包，因为承包方的目的在于追求利润的最大化，从当前实践来看，在医院科室外包的过程中，绝大部分是承包或租赁给非医疗机构或非医务人员，常冠以“祖传秘方”、“治疗性病”或“妇科不孕症”等等，大多都存在非法行医的情形。在非法行医的过程中，如果还没有达到“情节严重”的程度，那么科室外包所涉及的法律责任，更多的是行政责任。
我国《医疗机构管理条例》第二十八条规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”；第四十八条规定“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款，情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。
《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书”。
此外，《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》对科室外包适用法律进行了更加明确的规定。《批复》规定：“非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定予以处罚”；“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。”
从上述规定可以看出，医院将科室外包，医疗机构、具有执业医师证的医师以及非医疗机构及非医师行医的，均可能涉及承担相应的行政责任。就医疗机构来讲，在医院科室外包中，其可能涉及到的行政责任为：责令限期改正、罚款和吊销执照；对于医疗机构的负责人，则有可能受到相应的行政处分。对承包方以及承包方所雇佣的非医师来讲，其有可能被没收违法所得、罚款等。
除此以外，根据承包方承包科室后的“运营范围”，可能还会涉及到其他相关法律、法规或者规章的规定。违反《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》、《母婴保健专项技术服务技术许可及人员资格管理办法》等一系列的法律、法规或规章。如果医院科室外包后，相关人员触犯了前述相关法律、法规或规章的禁止性规定，当然会被主管机关科以一定的行政责任。
（二） 医院科室外包所可能涉及到的刑事责任
1、我国《刑法》第336条所规定的罪名为非法行医罪。所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。应予注意的是，非法行医罪的主体是未取得医师执业证的个人。
在实践中，一些医疗机构将科室承包或出租给非医疗机构或非医务人员从事医疗活动，这种行为事实上就是违法行医，如果其情节严重，造成就诊患者身体损害的，符合我国刑法所规定的非法行医罪的构成要件，自然应当承担相应的刑事责任。
2、我国《刑法》第335条所规定的罪名为医疗事故罪。所谓医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡，或者严重损害就诊人员身体健康的行为。
承包方所雇佣的人员均为没有执业医师证的人员的情形是比较少见的。如果是具有医护资格的医务人员，到外包科室实施诊疗行为，在诊疗的过程中，由于严重不负责任，诸如滥用药物等，造成患者死亡或伤残的，也有可能触犯医疗事故罪。当然，医务人员即便是在本职工作中，也有可能触犯此罪名。
3、我国《刑法》第三百八十五条所规定的罪名为受贿罪。第三百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人才物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”
因此，如果医疗机构的个别领导，为了自己的私利，收受他人财物或者向他人索取财物后，而将本医疗机构的科室外包或者出租的，其所触犯的罪名应是受贿罪。
但应予注意的是，不管是医疗事故罪还是非法行医罪，其主体均只能是自然人，就非法行医罪来看，主体是未取得医师执业证的自然人；就医疗事故罪来看，主体应是医务人员。根据我国《刑法》的规定，单位不能作为医疗事故罪或者非法行医罪的主体。
（三） 医疗机构科室外包所可能涉及到的民事责任
如前所述，医院科室外包后，主要会以医疗机构的名义对外实施诊疗行为，或者进行相应的宣传。并且，承包方一般都会使用医疗机构的房屋或场地，给患者开具的发票也是医疗机构的正规财务票据。在此种情况下，患者是很难分辨的。
从法律上而言，这些科室发生医疗纠纷后，不管是医疗服务合同纠纷还是侵权纠纷，承担民事责任的主体都只能是出租科室的医疗机构。这是因为患者挂号、开药、交费等一系列医疗活动均是同出租或者外包科室的医疗机构之间所形成的。不管外包或出租科室如何与医疗机构签订合同，但在法律上，只能认定医疗机构为承担责任的主体。发生医疗纠纷之后，医疗机构不能凭借所签订的合同或者协议而推卸其应当承担的责任。当然，患者在与医疗机构协商不成时，也可向法院以医疗机构为被告提起诉讼。
单用途商业预付卡管理办法（试行）
商务部
商务部令2012年第9号
《单用途商业预付卡管理办法（试行）》已经2012年8月24日商务部第68次部务会议审议通过，现予公布，自2012年11月1日起施行。
部长：陈德铭
2012年9月21日
单用途商业预付卡管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强单用途商业预付卡管理，维护当事人合法权益，防范资金风险，根据有关法律法规，制定本办法。
第二条 从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业（具体行业分类表见附件1）的企业法人在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务适用本办法。
本办法所称单用途商业预付卡（以下简称单用途卡）是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。
第三条 集团发卡企业是指发行在本集团内使用的单用途卡的集团母公司。集团是指由同一企业法人绝对控股的企业法人联合体。
品牌发卡企业是指发行在同一品牌特许经营体系内使用的单用途卡，且拥有该品牌的企业标志或注册商标，或者经授权拥有该企业标志或注册商标排他使用权的法人企业。同一品牌特许经营体系是指使用同一企业标志或注册商标的企业法人联合体。
售卡企业是指集团发卡企业或品牌发卡企业指定的承担单用途卡销售、充值、挂失、换卡、退卡等相关业务的本集团或同一品牌特许经营体系内的企业。
第四条 规模发卡企业是指除集团发卡企业、品牌发卡企业之外的符合下列条件之一的企业：
（一）上一会计年度年营业收入500万元以上；
（二）工商注册登记不足一年、注册资本在100万元以上。
商务部可以根据具体情况调整规模发卡企业标准，以公告的形式公布。
第五条 商务部负责全国单用途卡行业管理工作。县级以上地方人民政府商务主管部门负责本行政区域内单用途卡监督管理工作。
第六条 单用途卡行业组织按照章程为其成员提供信息咨询和宣传培训等服务，发挥行业自律作用。
第二章 备 案
第七条 发卡企业应在开展单用途卡业务之日起30日内按照下列规定办理备案：
（一）集团发卡企业和品牌发卡企业向其工商登记注册地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；
（二）规模发卡企业向其工商登记注册地设区的市人民政府商务主管部门备案；
（三）其他发卡企业向其工商登记注册地县（市、区）人民政府商务主管部门备案。
第八条 发卡企业应向备案机关提交下列材料：
（一）《单用途卡发卡企业备案表》；
（二）《企业法人营业执照》（副本）复印件；
（三）组织机构代码证复印件；
发卡企业为外商投资企业的，还应提交外商投资企业批准证书复印件。
《单用途卡发卡企业备案表》可以从备案机关处领取或通过商务部政府网站（www.mofcom.gov.cn）下载 （格式见附件2）。
第九条 规模发卡企业除提交本办法第八条规定的材料外，还应向备案机关提交下列材料：
（一）经审计机构审计的上一年度财务报表（加盖公章），但工商注册登记不足一年的规模发卡企业除外；
（二）实体卡样本（正反面）、虚拟卡记载的信息样本；
（三）单用途卡业务、资金管理制度；
（四）单用途卡购卡章程、协议；
（五）资金存管账户信息和资金存管协议。
第十条 集团发卡企业和品牌发卡企业除提交本办法第八条规定的材料外，还应向备案机关提交下列材料：
（一）经审计机构审计的上一年度财务报表及合并财务报表（加盖公章），但工商注册登记不足一年的集团发卡企业、品牌发卡企业除外；
（二）实体卡样本（正反面）、虚拟卡记载的信息样本；
（三）单用途卡业务、资金管理制度；
（四）单用途卡购卡章程、协议；
（五）资金存管账户信息和资金存管协议；
（六）与售卡企业签订的协议文本及售卡企业清单；
（七）集团发卡企业提交集团股权关系说明；品牌发卡企业提交企业标志、注册商标所有权或排他使用权证明。
第十一条 备案机关对已备案的发卡企业予以编号，并在商务部和备案机关指定的媒体上公告，提供公众查询服务。
第十二条 备案事项发生变更、发卡企业类型改变或单用途卡业务终止时，发卡企业应在变化之日起15个工作日内向备案机关办理变更、注销手续。
第三章 发行与服务
第十三条 企业可发行记名卡和不记名卡，记名卡可挂失。
发卡企业应在实体卡卡面上记载发卡企业名称及联系方式、卡号、使用规则、注意事项等。集团发卡企业还应标明集团名称，品牌发卡企业应标明统一的企业标志或注册商标。虚拟卡也应记载上述信息。已备案的发卡企业可标明备案编号。
第十四条 发卡企业或售卡企业应公示或向购卡人提供单用途卡章程，并应购卡人要求签订购卡协议。发卡企业或售卡企业应履行提示告知义务，确保购卡人知晓并认可单用途卡章程或协议内容。
单用途卡章程和购卡协议应包括以下内容：
（一）单用途卡的名称、种类和功能；
（二）单用途卡购买、充值、使用、退卡方式，记名卡还应包括挂失、转让方式；
（三）收费项目和标准；
（四）当事人的权利、义务；
（五）纠纷处理原则和违约责任；
（六）相关法律法规规章和规范性文件规定的其他事项。
第十五条 个人或单位购买（含充值，下同）记名卡的，或一次性购买1万元（含）以上不记名卡的，发卡企业或售卡企业应要求购卡人及其代理人出示有效身份证件，并留存购卡人及其代理人姓名或单位名称、有效身份证件号码和联系方式。
个人有效身份证件包括居民身份证、户口簿、军人身份证件、武警身份证件、港澳台居民通行证、护照等。单位有效身份证件包括营业执照、事业单位法人证书、税务登记证、组织机构代码证等。
第十六条 发卡企业和售卡企业应保存购卡人的登记信息5年以上。
发卡企业和售卡企业应对购卡人及其代理人的身份信息和交易信息保密，除法律另有规定外，不得向第三方提供。
第十七条 单位一次性购买单用途卡金额达5000元（含）以上或个人一次性购卡金额达5万元（含）以上的，以及单位或个人采用非现场方式购卡的，应通过银行转账，不得使用现金，发卡企业或售卡企业应对转出、转入账户名称、账号、金额等进行逐笔登记。
发卡企业和售卡企业应严格按照国家有关规定开具发票。
第十八条 单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元。
单张单用途卡充值后资金余额不得超过前款规定的限额。
第十九条 记名卡不得设有效期；不记名卡有效期不得少于3年。
发卡企业或售卡企业对超过有效期尚有资金余额的不记名卡应提供激活、换卡等配套服务。
第二十条 使用单用途卡购买商品后需要退货的，发卡企业或受理企业应将资金退至原卡。原单用途卡不存在或退货后卡内资金余额超过单用途卡限额的，应退回至持卡人在同一发卡企业的同类单用途卡内。
退货金额不足100元（含）的，可支付现金。
第二十一条发卡企业或售卡企业应依单用途卡章程或协议约定，提供退卡服务。
办理退卡时，发卡企业或售卡企业应要求退卡人出示有效身份证件，并留存退卡人姓名、有效身份证件号码、退卡卡号、金额等信息。
发卡企业或售卡企业应将资金退至与退卡人同名的银行账户内，并留存银行账户信息。卡内资金余额不足100元（含）的，可支付现金。
第二十二条 发卡企业终止兑付未到期单用途卡的，发卡企业和售卡企业应向持卡人提供免费退卡服务，并在终止兑付日前至少30日在备案机关指定的媒体上进行公示。
第四章 资金管理
第二十三条 发卡企业和售卡企业应定期核对与单用途卡业务相关的账务，及时对交易数据进行记录和清算。
第二十四条 发卡企业应对预收资金进行严格管理。预收资金只能用于发卡企业主营业务，不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷。
第二十五条 主营业务为零售业、住宿和餐饮业的发卡企业，预收资金余额不得超过其上一会计年度主营业务收入的40%；主营业务为居民服务业的发卡企业的预收资金余额不得超过其上一会计年度主营业务收入；工商注册登记不足一年的发卡企业的预收资金余额不得超过其注册资本的2倍。
集团发卡企业预收资金余额不得超过其上一会计年度本集团营业收入的30%。
本办法所称预收资金是指发卡企业通过发行单用途卡所预收的资金总额，预收资金余额是指预收资金扣减已兑付商品或服务价款后的余额。
第二十六条 规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业实行资金存管制度。规模发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的20%；集团发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的30%；品牌发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的40%。
第二十七条 规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业应确定一个商业银行账户作为资金存管账户，并与存管银行签订资金存管协议。
资金存管协议应规定存管银行对发卡企业资金存管比例进行监督，对超额调用存管资金的指令予以拒绝，并按照备案机关要求提供发卡企业资金存缴情况。
第二十八条 规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式冲抵全部或部分存管资金。
第二十九条 规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业应在境内建立与发行单用途卡规模相适应的业务处理系统，并保障业务处理系统信息安全和运行质量。
发生重大或不可恢复的技术故障时，规模发卡企业、集团发卡企业、品牌发卡企业应立即向备案机关报告。
第三十条发卡企业应将单用途卡业务纳入日常管理，制定预收资金结算、风险管理、日常监督、应急处置等制度。
第三十一条 规模发卡企业应于每季度结束后15个工作日内，集团发卡企业和品牌发卡企业应于每季度结束后20个工作日内登录商务部“单用途商业预付卡业务信息系统”，填报上一季度单用途卡业务情况。其他发卡企业应于每年1月31日前填报《发卡企业单用途卡业务报告表》（格式见附件3）。
发卡企业填报的信息应当准确、真实、完整，不得故意隐瞒或虚报。
第五章 监督管理
第三十二条 省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门应制定专项应急预案，积极预防、妥善处理本行政区域内涉及单用途卡业务的重大突发性事件，并及时上报商务部。
第三十三条商务部和地方人民政府商务主管部门应对发卡企业和售卡企业的单用途卡业务活动、内部控制和风险状况等进行定期或不定期的现场及非现场检查。发卡企业和售卡企业应配合商务主管部门的检查。
第三十四条商务部应建立健全“单用途商业预付卡业务信息系统”。地方人民政府商务主管部门应充分运用信息化手段加强对发卡企业的监督管理。
第三十五条商务部和地方人民政府商务主管部门应通过12312商务举报投诉服务平台接受与本办法有关的举报和投诉。
第六章 法律责任
第三十六条 发卡企业违反本办法第七条规定的，由违法行为发生地县级以上地方人民政府商务主管部门责令限期改正；逾期仍不改正的，处以1万元以上3万元以下罚款。
第三十七条 发卡企业或售卡企业违反本办法第十四条至第二十二条规定的，由违法行为发生地县级以上地方人民政府商务主管部门责令限期改正；逾期仍不改正的，处以1万元以上3万元以下罚款。
发卡企业违反本办法第二十四条至第二十七条、第三十一条规定的，由备案机关责令限期改正；逾期仍不改正的，处以1万元以上3万元以下罚款。
集团发卡企业、品牌发卡企业疏于管理，其隶属的售卡企业12个月内3次违反本办法规定受到行政处罚的，备案机关可以对集团发卡企业、品牌发卡企业处以3万元以下罚款。
第三十八条 发卡企业违反本办法第二十九条规定，造成重大损失的，由备案机关处以1万元以上3万元以下罚款。
第三十九条 发卡企业和售卡企业违反本办法受到行政处罚的，由实施处罚的商务主管部门在指定媒体上公示处罚信息。
第七章 附 则
第四十条 已开展单用途卡业务的发卡企业应在本办法实施之日起90日内完成备案。
第四十一条 动力燃料销售企业发行的，用于为确定的生产经营性车辆兑付动力燃料的记名预付凭证，不适用本办法。
第四十二条 本办法自2012年11月1日起实施。
