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国家工商行政管理总局


关于规范和加强广告监测工作的指导意见（试行）

国家工商总局
2004-10-23


　　为促进广告监测工作的规范化、制度化，提高广告监管工作的主动性、预见性，建立违法广告发布预警机制，有效实施对广告发布活动的动态监管，对广告监测工作提出以下指导性意见：

　　一、广告监测工作是广告监管日常工作的重要内容。广告监管机关通过监测发现违法广告，分析广告发布违法趋势，及时提出违法广告的社会识别预警和警示，制定监管对策措施。

　　广告监管机关在制定工作计划、部署监管工作时，应当提出全年日常监测计划、监测专项经费及对本辖区系统监测工作的指导意见，并将广告监测列入工作重点，作为考核工作业绩的指标之一。

　　二、广告监测是对个案广告、类别广告、全部广告法律执行状况进行的跟踪检查。

　　广告监测工作包括监测数据的采集汇总、分析整理、监测信息发布等。

　　三、广告监测工作应遵循法定、统一、科学的原则，即监测依据和标准法定，监测指标体系统一，监测数据处理加工手段方法科学，实现监测结果的准确和共享。

　　四、省及省以下广告监管机关对在本辖区发布的广告进行监测。

　　国家及省广告监管机关根据工作需要可以进行指定监测。

　　在坚持日常监测的同时，广告监管机关可以根据工作需要对一定区域、一定时期、一定媒介进行集中监测。

　　集中监测的对象、范围、内容等应根据一定时期广告监管工作形势及重点提出意见，依工作程序确定。一经确定，即属保密内容，任何人不得擅自透露。

　　五、广告监管机关应就广告监测工作建立、健全专门的数据采集、监测报告、监测档案、监测信息发布、监测对象法规培训、违法广告查处等工作制度。

　　六、监测用原始资料是监测数据采集的基础，应当准确。

　　监测原始资料由被监测单位提供的，应当有被监测单位经办人的签字。

　　广告监测数据采集的原始资料可以委托广告监测中介机构提供，但对于监测涉及公告和通报的个案广告，应当留案备查。

　　七、广告监测应坚持监测报告制度。

　　广告日常监测可根据需要形成日报、周报、月报、季报或年报等监测报告。

　　集中监测后应形成监测报告。

　　广告监测报告应当真实、客观地反映监测结果，对典型违法广告应当进行核实。

　　八、广告监管机关根据监测报告分别形成向上级机关和有关部门的《广告发布情况专报》、面向监管系统的《广告监测通报》、面向社会的《广告违法警示公告》。　　

　　九、广告监管机关对于监测发现的危害国家利益、社会稳定、经济秩序等重大违法广告，应及时向上级和有关部门专门报告。符合紧急预警机制要求的，应依程序启动，对隐瞒不报的要依党纪政纪追究责任。

　　十、《广告监测通报》应当包括监测对象的违法率、违法量、主要违法表现、发布违法广告较多的广告主、广告发布者及相关监管工作等。

　　广告监管机关应当根据监测结果显示的广告市场动态，确定广告监管系统一定时期监管重点，落实典型违法广告案件的查处及对违法广告主、广告经营者、广告发布者的整改。

　　十一、广告监管机关应当定期向社会发布《广告违法警示公告》，公告主要违法表现和典型违法广告，提醒公众注意识别。

　　十二、广告监测应与企业信用体系制度相结合，发布违法广告是广告活动主体信用的重要内容。对于发布违法广告严重的广告活动主体应当给予一定的信用警示和惩戒。　　

　　十三、广告监测工作应建立监测档案制度。

　　监测应保留原始资料。

　　十四、广告监测相关信息属于广告监管政务信息，需要传达和发布的，应由广告监管机关按照规定程序进行。

　　发布信息时，可以根据情况向有关当事人通报监测结果。

　　十五、广告监测中发现的违法或者涉嫌违法广告，根据管辖原则由各地依法调查处理。广告监管机关对于公告和通报涉及的违法广告，应当限期办理。

　　对违法率居高不下、违法情节恶劣、违法地域广、社会影响极坏的广告发布者和典型违法广告，应部署全国或地区统一查处。

　　十六、广告监管机关应视监测情况，结合广告审查员制度，组织对有关的广告主、广告经营者、广告发布者进行广告法规培训。

　　十七、国家工商行政管理总局逐步建立广告监测信息数据库，通过工商行政管理信息网与各地连通，以实现监测信息的互通、共享、兼容，最大限度发挥广告监测的作用。

　　十八、广告监测结果数据处理，可以委托专业数据处理机构进行，但应签订书面协议，明确各方权利、义务，以有效防止数据流失和信息泄露，维护技术方知识产权。






“徇私”行为在渎职犯罪中的认定

白静浦


　　我国刑法中规定的“徇私”类渎职犯罪共有16个条文18个罪名（如徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪等到），除了刑法第三百九十七条第二款和根据《中华人民共和国刑法修正案》修正的第一百六十八条第三款将“徇私”舞弊规定为加重处罚的情节外，其他条文都将“徇私”，规定为成立犯罪的必要构成要件。关于“徇私”如何理解，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题，也往往是认定行为人是否构成犯罪的关键问题。司法实践中，对此问题存在不同看法：
　　一种意见认为，1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中曾规定，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。因此，“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括徇单位之私、徇小团体之私。
　　另一种意见认为，1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修改后不宜再适用。个人与单位毕竟不同，而且有的单位其性质就是追求利润，因而为单位追求利润、牟取利益的行为不宜认定为“徇私”。
我们认为，刑法条文中规定的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为“徇私”。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，应依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。理由在于：
　　首先，从刑法解释理论的角度出发，“徇私”不应包括“徇单位之私”。
　　刑法解释理论一般认为，文义解释方法是刑法解释的基础，对任何方案条文的解释均应从文义解释开始，而体系解释方法通过法律条文在法律体系上的关联性探求刑法规范的意义内容，以维护刑法体系及其概念用语的统一性。从刑法意义上讲，一般认为，“单位”是指依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所能独立承担民事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，包括公司、企事业单位、机关、团体。可见，刑法中的“单位”是与自然人个人相对应的术语。而据《新华字典》的释义，“私”有三层含义：个人的，跟“公”相反、为自己的；秘密而不公开，不合法；暗地里，偷偷的。因此将“私”与单位相关联称为“单位之私”，应该说不符合刑法用语的逻辑性，而将“徇私”中的所谓私情、私利与“单位利益”相对应，正是把握“徇私”内涵的正确界限。同时，如果将“徇私”可以理解为“徇单位之私”，那么刑法第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，逻辑上将无法说通（为国有公司、企业的谋取单位利益与将国有资产低价折股和出售是矛盾的）。因此，从追求概念用语统一性的体系解释出发，“徇私”也不应包括“徇单位之私”。
　　其次，为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，有相应的刑法罪名予以规制。
　　我国刑法岔第九章“渎职罪”采用了“堵截构成要件”的立法方法对于国家机关工作人员无徇私舞弊情节的渎职犯罪行为，可以刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。同时根据1999年12月全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二条，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，即使没有“徇私”情节，也可以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚，如果具有“徇私舞弊”情节，则应从重处罚。值得注意的是，对于1999年12月24日刑法修正案实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为（没有徇私舞弊情节），尚未处理或者正在处理的，根据罪刑法定原则的精神，不能按照刑法修正案追究刑事责任。
　　第三，为牟取“小集体”、“小团体”利益能否认定为“徇私”，应具体情况具体分析。
　　司法实践中，与“徇私”相关联的一个问题是非为行为人单纯的私利、私情，而是为牟取“小集体”、“小团体”利益的，能否认定为“徇私”？最高人民检察院1996年的相关解释中曾规定，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。我们认为，该司法解释已经废止，不应再适用，而且“小集体”、“小团体”的称为并不是规范的法律用语，“小集体”、“小团体”利益如何看待，就是要认定“小集体”、“小团体”利益究竟是单位利益，还是多个个人利益的结合。司法实践中，要注意结合具体案情，区别对待，准确认定是单位利益还是私情、私利。如果行为人并非为了单位利益，而是为了懔“小集体”、“小团体”的不特定单位成员的私情、私利的，可以认定为“徇私”。