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云南省宁蒗彝族自治县自治条例

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云南省宁蒗彝族自治县自治条例

云南省人大常委会


云南省宁蒗彝族自治县自治条例
云南省人大常委会


(1990年3月7日云南省宁蒗彝族自治县第十一届人民代表大会第一次会议通过 1990年4月27日云南省第七届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 自治县的自治机关和人民法院、人民检察院
第三章 自治县的经济建设
第四章 自治县的财政管理
第五章 自治县的文化建设
第六章 自治县内的民族关系
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据中华人民共和国宪法和民族区域自治法,结合宁蒗彝族自治县政治、经济、文化的特点制定本条例。
第二条 宁蒗彝族自治县(以下简称自治县)是云南省辖区内彝族实行区域自治的地方。自治县境内还居住着摩梭人、汉族、普米族、傈僳族、纳西族、壮族、藏族、白族、苗族、回族、傣族。
自治县辖十五个乡,一个镇。总面积为6025平方公里。
第三条 自治县的自治机关是自治县的人民代表大会和人民政府。
自治县的自治机关依法行使县级地方国家机关的职权,同时行使自治权。
自治县的自治机关设在大兴镇。
第四条 自治县的自治机关维护国家的统一,保证宪法和法律在自治县的遵守和执行。在自治县各项建设事业中,要把国家的利益和自治县的人民利益结合起来。
自治县的自治机关保护国家、集体的资源和财产,保护公民的合法财产,任何机关和个人不得侵犯。
第五条 自治县的自治机关在不违背宪法和法律的原则下,根据自治县实际情况,采取特殊政策和灵活措施,加强基础建设,发展商品经济,加速自治县经济、文化建设事业的发展。
自治县的自治机关对上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治县实际情况的,可以报经该上级国家机关批准,变通执行或停止执行。
自治县的自治机关在国家计划指导下,自主地安排和管理地方性的经济建设事业和其他建设事业。
第六条 自治县的自治机关在国家计划指导下,以开发山区作为重点,充分发挥山区林业、畜牧业的优势,同时加强坝区建设,发展社会生产力,逐步提高各族人民的物质生活水平和文化生活水平。
第七条 自治县的自治机关努力发展教育事业,特别要重视发展民族教育,提高人的素质。
第八条 自治县的自治机关采取各种措施,大力培养彝族和其他民族干部、专业人才和技术工人,并注意从各民族妇女培养干部、专业人才和技术工人。
自治县的自治机关根据需要,采取特殊措施和优惠办法,引进各种专业技术人员参加自治县的各项建设事业。
第九条 自治县的自治机关加强具有民族特点的社会主义精神文明建设。发展教育、科学、文化、卫生事业,对各族人民进行爱国主义、集体主义、社会主义,自力更生,艰苦奋斗的思想教育和革命传统教育以及民族政策、宗教政策的教育,发扬各族人民爱祖国、爱民族、勤劳勇敢、
团结互助的优良传统。克服奴隶社会、封建社会等旧的意识,改革妨害民族团结、进步文明的陈规陋习。禁止资产阶级腐朽文化的传播。培育有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民,提高各族人民的思想道德素质和科学文化素质。
第十条 自治县的自治机关维护和发展各民族平等、团结、互助的社会主义民族关系,禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
第十一条 自治县的自治机关发扬社会主义民主,健全社会主义法制,保障各民族公民都享有宪法和法律规定的公民权利,同时教育人民履行公民应尽的义务。
第十二条 自治县的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
第十三条 自治县的自治机关保障各民族公民有信仰宗教自由。
任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民,信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民要加强团结,共同为社会主义建设作出贡献。
自治县的自治机关保护正常的宗教活动,任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、侵犯公民权利,损害公民身体健康,妨碍国家教育制度,干扰国家行政、司法的活动。
宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
第十四条 自治县的一切国家机关和工作人员,要为全县各族人民服务,忠于职守,尽责工作。对于成绩卓著的给予奖励、晋升;对玩忽职守,造成损失的,依据情节,给予行政处分或法律制裁。
第十五条 自治县的自治机关带领全县各族人民,在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,发扬自力更生,艰苦奋斗的精神,在上级国家机关帮助下,集中力量进行社会主义现代化建设,逐步把宁蒗建设成
为经济繁荣、文化发达、民族团结、人民富裕的自治地方,为祖国的社会主义现代化建设作出贡献。
第十六条 自治县内的一切国家机关和武装力量,各政党组织和社会团体、各企业事业组织和各民族公民都必须遵守本条例。

第二章 自治县的自治机关和人民法院、人民检察院
第十七条 自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关,它的常设机关是自治县人民代表大会常务委员会。
自治县人民代表大会各民族、各方面代表的名额和比例,根据法律规定的原则,按云南省人民代表大会常务委员会有关决定确定。
自治县人民代表大会常务委员会组成人员中,彝族公民所占比例应与其人口比例大体相当,同时合理安排其他少数民族公民和汉族公民,并且应当有彝族公民担任主任或者副主任。
第十八条 自治县人民代表大会的代表及其常务委员会的组成人员,在自治县人民代表大会及其常务委员会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。
第十九条 自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是自治县的地方国家行政机关。对自治县人民代表大会和云南省人民政府负责并报告工作。在自治县人民代表大会闭会期间,对自治县人民代表大会常务委员会负责并报告工作。自治县人民政府服从国务院的统一领导。
自治县人民政府由县长、副县长、局长、主任等组成。
自治县县长由彝族公民担任,自治县人民政府组成人员中,彝族公民比例应占二分之一左右。自治县人民政府所属各部门正职或者副职领导成员中,至少要配备一名少数民族干部。
第二十条 自治县的自治机关在执行职务时,根据需要同时或者分别使用汉语汉文和彝语彝文。
第二十一条 自治县人民政府根据上级国家机关的规定,从自治县的实际出发,确定自治县地方国家机关、事业单位的机构设置和编制员额,并报云南省人民政府批准。
自治县的自治机关自主地安排、补充编制内的自然减员缺额。
自治机关、企业、事业单位招工、招干时,在国家计划指导下,可以自主地确定从农村招收的比例。在招收人员时参照各民族人口比例,并适当照顾边远落后地区。
第二十二条 自治县的人民法院和人民检察院的组织、职能和工作,依照法律的有关规定执行。
自治县人民法院和人民检察院的领导成员中应有彝族公民。
第二十三条 自治县人民法院和人民检察院使用汉语和彝语检察和审理案件,保障各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。对于不通晓汉彝语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。

第三章 自治县的经济建设
第二十四条 自治县的自治机关在国家计划指导下,从实际出发,制定经济建设方针、政策和计划,自主地安排管理经济建设事业。根据自治县财力、物力、资源及其他具体条件,自主地安排地方基本建设项目,确定地方企业的新建、扩建、技术改造、规模和性质。
第二十五条 自治县的自治机关实行以农业为基础,林业、粮食、畜牧业并重,多种经营,农业、工业、商业、运输业协调发展的经济建设方针。
第二十六条 自治县的自治机关要继续稳定和完善农村家庭联产承包责任制,合理调整产业结构,促进商品经济的发展。
自治县的自治机关要增加农业的投入,加强水利、农田的基本建设,不断改善农业生产条件,积极引进和推广先进适用的农业科学技术,集约经营,保证粮食的稳定增长,逐步建立和发展种植业、养殖业和各种加工业的商品生产基地,促进农村经济的全面发展和农民收入的持续增长。


第二十七条 自治县的自治机关依法保护土地资源,严禁乱占耕地和滥用土地,农村的自留地、宅基地、承包地、自留山、责任山属集体所有,任何单位和个人不准侵占、买卖或者以其他形式非法转让。土地的使用权可依照法律的规定转让。
第二十八条 林业是自治县的经济命脉,自治县的自治机关要制定林业发展规划,管理保护好中幼林,大力发展经济林,合理采伐利用成熟林,坚持以营林为基础,普遍护林,大力造林,采育结合,永续利用的方针。
自治县的林业建设实行国家、集体、个人多种形式的经营,保护经营者的合法权益,加强对林木种植、采伐、加工、运销的指导和服务,加速林业的发展。
自治县的自治机关要适当集中财力、物力和技术力量,帮助农村建立一批苹果、花椒、梅子等商品生产基地和储藏、加工、运输、销售等配套设施。
自治县的自治机关根据采伐量不超过生长量的原则,自主确定森林年采伐量,并采取各种措施减少森林资源低价值、无价值消耗。
责任山由承包者长期使用和经营,在自留山和个人房前屋后及指定的地方种植的林木归个人所有,允许继承,产品自主经营,责任山、自留山采伐的商品木材,统一由自治县木材经营部门代购代销。
自治县人民政府实行依法治林,严格控制森林年采伐量,采伐木材须经批准,严禁乱砍滥伐和毁林开荒,严防山林火灾。

加强对水源林、风景林、行道树的维护和管理。
第二十九条 畜牧业是自治县各族人民传统的经济大业。自治县的自治机关采取私有私养为主,自主经营的政策,同时积极扶持专业户和联合体养畜,大力促进畜牧业发展。
自治县的自治机关在引进良种、防疫治病、草山草场建设、饲料加工、专业技术队伍培训和畜产品加工、贮运、销售等方面增加投资,加强服务,不断提高畜产品商品率。
第三十条 自治县的自治机关对贫困山区实行放宽政策、减轻负担和扶持帮助的方针。组织资金、物资、技术、人才的配套支持,尽快改变贫困面貌。
第三十一条 自治县的自治机关依照法律规定,管理和保护自然资源,保护珍贵稀有的动物和植物。
自治县的自治机关根据国家法律规定,自主地合理开发利用自治县的自然资源。采取多种形式,制定优惠办法,引进资金、技术,与县内外、省内外、国内外合作开发利用。
自治县的自治机关鼓励集体和个人在法律规定的范围内进行开发性生产,其合法权益受法律保护。
凡在自治县内开发利用自然资源的,应兼顾当地集体经济和人民群众的利益。同时,应注意保护资源,维护生态平衡。
第三十二条 自治县的自治机关自主的管理隶属于本县的企业和事业,未经自治县自治机关同意,不得改变企业的隶属关系。
自治县的自治机关按照政企分开、简政放权的原则,扩大和尊重企业的自主权。企业内部要加强经营管理,增强企业活力,不断提高生产力水平和经济效益。
第三十三条 自治县的自治机关实行多种经济形式、多种经营方式的、开放式的、多渠道少环节的商品流通体制。
自治县的自治机关认真贯彻执行国家的民族贸易政策,对国营商业、供销和医药企业实行照顾。
自治县的国营商业和供销合作社要增强活力,积极开展购销业务,参与市场调节,发挥主渠道和平衡供求的作用。
自治县的自治机关要积极发展对外贸易。
第三十四条 自治县人民政府采取积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针,大力发展乡镇企业,同时积极引进先进技术、设备和管理方法,逐步发展各种形式的联合经营,开发新产品,提高经济效益,并在税收、信贷、物资和技术上予以照顾。
自治县的国营企业要帮助发展乡镇企业,在自愿互利的基础上采取多种形式的联合经营。
自治县的自治机关采取鼓励措施,发展民族民间传统手工业和工艺品。
第三十五条 自治县的自治机关在上级国家机关的帮助下,积极发展少数民族特需商品的生产和经营,优先安排所需资金、原料,满足少数民族人民生产生活的特殊需要。
第三十六条 自治县的自治机关根据县内地域辽阔、居住分散的特点,统一规划,合理布局,加强城镇和山区集镇的建设。充分发挥城镇在流通、信息、金融、文化、技术等方面的中心作用。
第三十七条 自治县的自治机关实行统一规划,就地改造,自筹资金为主,互相协作,国家适当补助的办法,逐步改善各族人民,特别是山区少数民族的居住条件。
第三十八条 自治县的自治机关积极发展交通、邮电事业,加强城乡和边远山区道路及邮电通讯网的建设。
乡村公路、林区公路,实行民办公助的办法,提倡自建、自养、自用。同时,积极扶持发展民间运输力量,促进物资交流。
第三十九条 自治县的自治机关充分利用水力、煤炭资源,大力发展能源建设事业。
第四十条 自治县的自治机关依照法律规定,加强环境保护事业,改善生态环境和生活环境,有害物质的排放,必须遵守国家规定的标准,防止污染和其他公害。一切新建、扩建和改建项目的污染防治措施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时使用。
自治县国家机关、企业、事业单位要加强安全生产和劳动保护工作。
第四十一条 自治县人民政府要加强对泸沽湖的保护和管理,并制定规划,有计划的开发利用,发展旅游事业。

第四章 自治县的财政管理
第四十二条 自治县的财政是国家的一级地方财政。
自治县的自治机关有依法管理本县财政的自主权,凡是依照国家财政体制属于自治县的财政收入和支出范围的,由自治机关自主地安排使用。
第四十三条 对国家安排的各项专用资金和临时性补助款项,任何部门不得扣减、截留、挪用或顶替自治县的正常预算收入。
民族机动金应主要用于发展经济和教育事业。
第四十四条 自治县的财政管理,要开源节流,增收节支,严格执行财政纪律。要提高各项投资的效益,对造成严重损失的单位和个人,要追究行政的或法律的责任。
第四十五条 自治县的自治机关应逐年增加用于发展教育、科技和文化事业的经费,教育经费增长的比例应高于经常性财政支出增长的比例,并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。
第四十六条 自治县的自治机关在制定财政预算时,逐步增加对山区的林业、畜牧、交通、能源、水利及智力开发的投资。
第四十七条 自治县的自治机关对本地方的各项开支标准、定员定额,根据国家规定的原则,结合本地的实际情况,可以制定补充规定和具体办法。并报经云南省人民政府批准。
第四十八条 自治县的自治机关在执行国家税法时,除应由国家统一审批的减免税收项目外,对属于自治县财政收入的某些需要征收和从税收上加以照顾的,可以征税、减税或者免税,并报云南省人民政府批准。

第五章 自治县的文化建设
第四十九条 自治县的自治机关在国家的方针、政策指导下,根据民族特点、地方特点,自主地管理本县的教育、科学、文化、艺术、广播、电视、电影、卫生和体育事业。
第五十条 自治县的自治机关根据国家的教育方针,依照法律规定,决定本地方的教育规划,各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法。
第五十一条 自治县的自治机关积极创造条件,有计划、分阶段的实施九年制义务教育,加快改革中等教育结构,办好职业中学,积极发展职业技术学校,并采取切实措施,扫除青、壮年中的文盲和半文盲。
自治县的自治机关鼓励各种社会力量和个人,捐资助学和集资办学。
第五十二条 自治县的自治机关积极发展民族教育,在经济困难,居住分散的少数民族山区、江边河谷区,继续采取寄宿制、半寄宿制、助学金、奖学金和免费入学等特殊措施,发展农村小学,办好民族中学。
在不通晓汉语的农村小学,可以实行双语教学。
对通晓彝文、傈僳文、藏文的学生,在自治县县范围内,纳入统考,计入总分。干部、职工掌握少数民族语文程度在评定职称中,可作为相应外语水平看待。
要在全县各族人民中推广全国通用的普通话。
第五十三条 自治县的自治机关重视师资队伍建设,办好教师进修学校,并采取轮训、送外培训、鼓励在职自学等多种形式提高教师素质,建设一支数量充足,质量合格,结构合理,并相对稳定的教师队伍。
第五十四条 自治县的自治机关倡导尊师重教,提高教师的社会地位,保障教师的合法权益,鼓励教师努力从事民族地区教育事业。对长期从事民族教育的优秀工作者,分别给予表彰和奖励。
第五十五条 自治县的自治机关加强文化建设,发展具有民族特点的文学、艺术、新闻、出版、档案、广播、电视、电影等文化事业。
自治县的自治机关保护各民族历史文物和名胜古迹。开展收集、整理和研究民族历史文化遗产的工作,编写地方志。
自治县人民政府积极推广彝文、傈僳文、藏文。
努力开展城镇、农村业余文艺演出活动,活跃人民文化生活,促进社会主义精神文明建设。
第五十六条 自治县的自治机关根据经济建设需要,制定科学技术发展规划,建立健全科学技术机构,充实科研设备。面向山区、面向农村,积极推广先进科学技术,努力普及科学知识,促进经济建设的发展。
自治县的自治机关对广大劳动者分别进行适用技术、企业管理和当家理财培训,同时鼓励机关、农村、企业、事业单位采取多种形式,举办各种适用性的专业技术培训班,培养科学技术和经济管理人员,提高劳动者素质。
自治县的自治机关根据建设需要,积极引进科学技术、经济管理等专业人才,待遇从优。
自治县的自治机关对科学研究,推广先进技术和振兴各项事业有显著成果和贡献的人员,给于奖励。
第五十七条 自治县的自治机关坚持中西医结合的方针,制定医疗卫生事业发展规划,逐年增加投资,加强基础建设,不断改善医疗条件。
自治县的自治机关巩固和发展农村医疗卫生网,加强对高寒、边远山区卫生所(室)的建设,允许个人行医。禁止利用封建迷信,诈骗钱财,危害人民健康。
重视培养少数民族医务人员。搜集、整理民间医药资料,开展民族医药的应用和研究。
开展爱国卫生运动,普及卫生常识,改善卫生条件,提高人民健康水平。加强对动物、植物的检疫、防疫工作,严防各种疫病的传入。
第五十八条 自治县实行计划生育,提倡优生优育,提高人口素质。
第五十九条 自治县的自治机关重视发展体育事业,开展群众性的现代体育,民族传统体育活动,逐步改善城乡体育设施,培养体育人才,提高体育运动水平,增强各族人民体质。

第六章 自治县内的民族关系
第六十条 自治县的自治机关保障县内各民族享有平等的权利,在各族人民中进行民族政策和民族团结的教育,互相尊重语言文字,风俗习惯和宗教信仰,促进各民族相互友爱,互相信任,互相学习,维护和发展平等、团结、互助的民族关系,同心同德建设宁蒗,促进各民族共同繁荣

第六十一条 自治县的自治机关根据国家有关规定,帮助自治县内聚居的其他少数民族建立民族乡。
自治县的自治机关照顾自治县内散居民族的特点和需要,帮助他们解决生产、生活中存在的实际问题。
自治县的各乡、镇人民政府,要教育本地区内人口占多数的民族关心和帮助人口较少的民族的经济和文化的发展。
第六十二条 自治县的自治机关教育和鼓励各民族的干部互相学习语言文字。汉族干部要学习当地少数民族的语言文字,少数民族干部在学习使用本民族语言文字的同时,也要学习全国通用的普通话和汉文。
第六十三条 自治县的自治机关在处理涉及本地方各民族的特殊问题的时候,必须与他们的代表充分协商,尊重他们的意见。
自治县的自治机关要教育广大干部、群众,本着友好、团结、互助的精神,处理好与友邻县的关系。
第六十四条 每年9月20日为宁蒗彝族自治县成立纪念日,每年9月定为自治县民族团结月。
各民族的传统节日,应当受到尊重,按各族人民的自愿方式举行活动。
在自治县成立纪念日和各民族主要传统节日活动中,应检查民族政策执行情况,进行民族团结教育,增进各民族之间的兄弟情谊。

第七章 附 则
第六十五条 本条例经自治县人民代表大会通过,报云南省人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
自治县人民政府应按本条例制定实施办法。
本条例的修改应经自治县人民代表大会通过,并报云南省人民代表大会常务委员会批准。
本条例的解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。



1990年4月27日
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论正当防卫的起因及必要限度条件

黑龙江省北安市人民法院 许蕊


内容提要:我国《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时,在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手,对正当防卫的成因进行深入探讨,以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词:正当防卫 起因条件 必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定,如果要正确认定正当防卫,切实保护正当防卫行为,必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究,以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的,因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件,以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在,不仅是指损害行为的实际存在,而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为,受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为,才能实施正当防卫
2.只有在不法侵害行为进行的过程中,才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下,才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为,否则就会造成防卫权的滥用,破坏实行稳定。
3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的,它的损害后果只能加诸于不法侵害者,而不能加诸于第三人,这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4.行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为,不能视为正当防卫。①
5.正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害,这种行为就背离了正当防卫的根本目的,其性质不再具有合法性,而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
根据正当防卫的构成条件可以看出,进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施,这是正当防卫的本质所在。
事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失,且刑法上规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:
(一)不法侵害应具有侵害性
侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素,“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有实际危害发生的危险,也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,即不法侵害行为正在进行,才能成为正当防卫的前提条件。
(二)、不法侵害应具有违法性
刑法涉及“不法侵害”一词,其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的违法行为。侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。
关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。
(三)、不法侵害应具有紧迫性
不法侵害行为的紧迫性,是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害是现实存在的,具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的,没有直接的破坏性,也不需要及时制止,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
(四)、不法侵害应具有可制止性
正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止,“制止” 从词义来讲有使其停止的意思,可制止性是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
“正当防卫的限度问题,是正当防卫理论的核心”,②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要,笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则,而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析,作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害,在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度,要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解,才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫,第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件,同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同,构成正当防卫的必要限度也不同,国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度,紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行,实行特殊防卫权,财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度,其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
(一)、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任,是我国刑法的一项重要制度,它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念,更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容,对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度,科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”,不能以防卫人自己的主观认识为标准,否则就没有“过当”存在的余地了,因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为标准,否则,不同的审判人员会有不同的标准,实际上也就没有标准了,正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此,在认定防卫行为时,对制止不法侵害是不是实际需要的问题上,必须考察以下四个方面,才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度,是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说,在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下,既使造成了重大的损害,也应认定为是需要的,不存在过当的问题。反之,则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说,为保护重大的合法权益,既使防卫的强度比较大,造成的损害比较严重,也应认定为实际需要,不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急,是指侵害的紧迫性。一般来说,不法侵害行为发生的突然,防卫行为往往是仓促应战,而来不及判断侵害行为的性质和强度,因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害,也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权,即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为,只要其达到了严重危及人身安全的限度,就允许防卫人实施特殊防卫权,这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器,积极同犯罪行为作斗争,保护公民自卫权和见义勇为行为。
同时,也必须看到,无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为”的表达方式来看,那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施,达到什么程度,都可以对之进行特殊防卫的观点,也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神,从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人,以不作为杀人,以诱骗手段绑架,对这些行为事实上不存在防卫的问题,更谈不上特殊防卫。同时,并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生,如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及,而对上述四种犯罪不加限制,这就使防卫权适用的标准不一致,而这种不一致对犯罪人来说,无疑是不公平的。因此,从立法意图及法条规定来看,必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
(二)、对正当防卫明显超过必要限度的理解
“任何权利,如果没有必要的限制,则必然过度膨胀而走向 另 一个极端,防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利,正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制,必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益,借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地,也属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时,继续对侵害者实施打击,致其重伤或死亡的,也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲,可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范,不能走向任何一个极端,为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益,也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为,在此防卫行动系实现目的所绝对必要的,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时,完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害,也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害,对致命性暴力侵害即严重危及人身安全,能致人死亡或重任的暴力,可以加以无限度的特殊防卫,体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害的个人情况,所保护的权益大小和他的环境,以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素,才能作出正确的判断。
总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为,其强度、手段、时间、环境、实施的对象等,决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境,即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件,是正当防卫的两个重要方面,对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献

最高人民检察院关于执行《人民检察院控告申诉检察工作细则(试行)》第十四条二、三款有关问题的答复

最高人民检察院


最高人民检察院关于执行《人民检察院控告申诉检察工作细则(试行)》第十四条二、三款有关问题的答复

1988年3月22日,最高检

各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院:
有些单位在执行《人民检察院控告申诉检察工作细则(试行)》过程中提出,当事人不服人民检察院免予起诉、不予起诉决定,在收到免予起诉、不予起诉决定书七日内向人民检察院申诉,由人民检察院哪个业务部门受理、复查的问题,现答复如下:
按照刑事诉讼法有关规定,人民检察院免予起诉、不予起诉决定一经作出就立即发生法律效力。因此,不论当事人是在决定作出七日以内提出申诉还是七日以后提出申诉,均不影响免予起诉、不予起诉决定的执行和法律后果的产生。
根据最高人民检察院(86)高检发(信)字第18号文件转发的《人民检察院控告申诉检察工作细则(试行)》第十四条二、三款的规定,人民检察院控告申诉检察部门可以直接受理不服人民检察院免予起诉、不予起诉决定的申诉案件,不必先经其他业务部门复查后再予受理。这样规定有利于保证免予起诉、不予起诉案件的办案质量,起到防错防漏的作用,也有利于做申诉人的息诉工作。因此,各地控告申诉检察部门应积极受理这部分案件,并扎扎实实地办好。
公安机关认为检察机关免予起诉、不予起诉决定有错误而要求复议的案件,考虑到原经办部门了解作出决定的原意,为便于答复,仍由原经办的部门办理为宜。公安机关向上一级人民检察院提请复核的案件,可以由上级检察院的控告申诉检察部门或有关业务部门受理。