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贪污受贿性质之界定

陈小林


贪污罪和受贿罪，是《刑法》中规定的独立犯罪，虽说区别明显，但刑法史上，受贿行为曾经包括在贪污罪中，在习惯上人们也将贪污罪和受贿罪相提并论。司法实践中，贪污罪与受贿罪的区别也并不总是一目了然，有时难以区分。如：“迂回”占有、经济往来中的回扣以及《刑法》第394条规定的对公务礼物的占有，笔者就这几种情况下如何区分贪污罪和受贿罪提出一些粗浅看法。
一、“迂回”占有行为的界定
“迂回”占有指国家工作人员，将自己管理、经营的公共（国有）财物以“合法”形式转给他人，然后再由他人送回其个人的行为。它与受贿罪包括行贿往往容易混淆。粗一看，国家工作人员利用了职务上的便利，使他人获得了利益，他人也给予了国家工作人员财物，符合行贿受贿罪的特征，应以受贿罪定罪，但经认真分析，实质上是贪污行为，应以贪污罪定罪。因为《刑法》第382条第3款规定，内外勾结伙同贪污的，以共犯论处。如某建筑工程公司项目经理徐某承包了某国有化工厂扩建土石方工程。施工过程中，徐某认为工程单价太低，找到该厂基建负责人张某，要求提高工程单价，并向张某表示到时不会忘记其好处的。张某认为提高工程单价不好办，对徐某说：到工程验收结算时再想办法。 工程验收结算时，张某、徐某伙同该厂负责工程施工、验收结算的工程师赵某共同操作，在验收结算时虚增工程量，徐某从该厂多领得工程款10万余元。徐某领款后付给了张某3万元、赵某3万地，给人的假象，徐某的行为属行贿，可实质上，张某、赵某、徐某属贪污共犯。因为，第一，从张某非法占有财物的方法看，他并不是向徐某索取或收受财物，而是利用职务上的便利，伙同赵某与徐某内外勾结，伪造结算单据，共同向本厂虚报冒领。第二，从财物所有权看，多给的10万余元工程款并不是徐某所有，而属于该化工厂所有的工程资金，徐某自己并没有拿出财物向张某、赵某行贿。
二、回扣性质的界定
经济往来中，从事经济管理活动的国家工作人员，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，都可以通过回扣、手续费等形式表现出来。在司法实践中很容易混淆，难以区分。行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项（即回扣）占为己有的行为，可以根据卖方给予的回扣是否符合规定来加以区分，即如果是符合法律规定或者国际惯例的回扣、手续费，国家工作人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者国际惯例，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪。那么，对于行为人在为本单位购买货物等经济活动中，以高于实际成交价格的价格签订合同，由对方以回扣、手续费等名义将多出的款项返还给行为人的行为，应如何定性呢？笔者认为，这种行为应以贪污罪定罪，如果是双方恶意串通提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分的，应以共同贪污论处。如刘某是某国有企业业务员，为本单位采购办公桌200套，以每套高于实际讲好的价格160元的价格签订购买合同，合同履行后卖方将多出的32000元钱以回扣形式付给刘某，应定贪污罪。因为，首先，行为人主观上有非法占有公共（国有）财物的目的，客观上通过签订合同的方式骗取公共（国有）财物。其次，行为人非法占有的财物是其本单位的财产。
三、占有公务礼物行为的性质界定
《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果这些国家工作人员收受礼物后占为己有，同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性？在这种情况下，可能是贪污行为，也可能是受贿行为。
笔者认为，这种情况下区分贪污罪与受贿罪，应先分析是否构成受贿罪，如没有足够的证据证实可以构成受贿罪，那么还是以贪污罪处理为宜。但在司法实践中要注意，这种情况认定为受贿罪的要具备两个条件：一是送礼 虽在当时未向当事人请托某个事项，但事后即明确请托，受礼主也予以承诺的，即具有“权钱交易”的本质。二是受礼人为送礼人谋取的利益是非法利益。如某市国家税务局局长周某在应邀参加某企业生产经营座谈会时，该企业以会议礼品名义送给周某价值15000余元的手提电脑一台，其他与会人员礼品价值只有千元左右，周某收后未将电脑交公。事后不久，该企业负责人找到周某要求为其企业减免税收，周某在该企业不具备减税条件的情况下，仍给该企业减税10万元。本案中，周某尽管是公务活动中收受礼品，但其他参与人员未收到同样贵重的礼品，由此可见，该企业向周某馈赠贵重礼品是有目的的，尽管当时该企业没有提出减税要求，周某也没有作出有关承诺，但但主照不宣的。在该企业提出减税要求时，周某明知该企业不符合减税条件的情况下予以减税，为该企业谋取了非法利益。因此，周某收受他人“礼品”占为己有，并利用职务之便为他人谋取了非法利益，完全符合受贿罪特征，应以受贿罪定罪。

作者单位:上高县人民检察院


机械部


机械工业企事业单位行政首长任期经济责任审计办法
1994年8月8日，机械部

第—条 根据《全民所有制工业企业厂长工作条例》， 《全民所有制工业企业法》、 《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和《审计署关于开展厂长离任经济责任审计工作几个问题的通知》的规定， 结合机械工业的具体情况，制定本办法。
第二条 实行行政首长任期经济责任审计（以下简称任期经济责任审计），是为了促使行政首长在任期内自觉遵守国家法律、法规制度， 服从国家宏观调控，不断深化改革，改善经营管理，提高经济效益， 圆满完成任期经济责任目标， 对其任期经济责任履行情况进行客观公正的鉴证和评价，为干部主管部门提供行政首长任免、奖惩等考核依据， 健全行政首长工作交接班制度。
第三条 机械工业企事业单位实行行政首长负责制、行政首长任期制、任期经济责任目标制、任期经济责任审计制。 在单位行政首长任期届满或任期未满离职时， 都应由干部主管部门负责提请审计部门对其任期经济责任进行审计。
第四条 任期经济责任审计内容：
（一）任期经济责任目标完成情况；
（二）资产负债所有者权益变动情况的真实性和合规性；
（三）经营损益及利润分配的合规性和真实性；
（四）建立自我约束机制和执行财经法规的情况；
（五）重大经济决策失误及经济损失情况；
（六）增强单位经济实力和发展后劲的情况；
第五条 任期经济责任审计的程序与方法：
（一）单位行政首长任期届满或任期未满离职时，按照干部管理权限，由干部主管部门提出“任期经济责任审计计划”。
（二）审计部门接受“任期经济责任审计计划”后， 可采取授权形式确定主审单位范围，并向被审计单位签发“授权审计通知书”。
（三）被审计单位有权在“授权审计通知书”指定范围内选择主审单位，并向选定的主审单位提出“任期经济责任审计委托书”。
（四）主审单位接受“任期经济责任审计委托书”后， 应选派审计人员，确定主审人，制定“任期经济责任审计工作方案”， 并向被审计人所在单位发出“任期经济责任审计通知书”。
（五）被审计单位接到“任期经济责任审计通知书”后， 应成立内审小组， 并按通知要求整理好任期经济责任目标完成情况有关方面的材料，被审计人应按要求提出“述职报告”。 内审小组要认真编制“任期经济责任审计报表”，搞好自审自查，及时向主审单位报送， 任期经济责任内部审计报告”、“述职报告”和“任期经济责任审计报表”。
（六）主审单位收到被审计单位报送的“任期经济责任内部审计报告”、“述职报告”和“任期经济责任审计报表”后， 即可派出审计组进行就地审计。
（七）就地审计结束后， 审计组应提出“任期经济责任审计板告”，经被审计单位和被审计人签署意见后提交主审单位。
（八）主审单位负责审核“任期经济责任审计报告”以及被审计人和被审计单位对任期经济责任审计报告的意见，并提出“审核意见”。
（九）主审单位负责将审定后的“任期经济责任审计报告”报送委托审计单位（即被审计单位）。 由被审计单位行文上报干部主管部门和授权审计部门，并传达给被审计人。
（十）被审计单位和被审计人如对“任期经济责任审计报告”有异议，应在收到“任期经济责任审计报告”之日起15日内， 向上一级审计部门或授权审计部门提出申诉，由上一级审计部门或授权审计部门进行复议。 复议期间原审计结论仍然有效。复议后的复议决定为最终决定。
第六条 “任期经济责任审计报告”是考核干部的重要依据， 干部主管部门一般应在收到“任期经济责任审计报告”和进行考核后， 对被审计人作出任免、奖惩的决定，办理有关手续， 并将其归入被审计人的档案。
第七条 为了加强事前和事中的监控， 促进和保障单位行政首长任期经济责任目标的实现， 单位内部审计（或委托社会审计组织）必须每年度结合财务决算审计和本办法及实施细则有关规定， 对单位行政首长任期经济责任目标的年度计划目标完成情况进行一次综合性的审计评议， 作为阶段性考核干部的重要依据， 同时为单位行政首长任期经济责任审计积累资料。
第八条 任期经济责任审计规范性原则：
（一）原则上先审计、后任免；
（二）先内审，后外审；
（三）社会审计实行有偿服务，审计费用由委托方负担。
第九条 单位内部审计可参照本办法对所属独立经济核算单位的主要负责人实行任期经济责任审计。
第十条 本办法自颁发之日起实行， 解释权和修订权属审计署驻机械工业部审计局和机械工业部人事劳动司。原机人直、机审字〔1988〕36号、22号及机人直、机审字〔1990〕50号、26号文，机审字（1990）164号文同时废止。