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论海上货物运输中的无单放货/董刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 01:59:55  浏览:8571   来源:法律资料网
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论海上货物运输中的无单放货
——兼对学术界无单放货焦点问题的反思与质疑





内容简介


提单这份源于欧洲商人发明的单证,通过几百年来的实践,习惯做法与改良,已成为国际贸易与航运的基石[1]l。近年来,无单放货案件在海事审判中占据了相当大的比重,成为海运提单问题的焦点,人们对无单放货行为的定性,法律责任及无单放货保函的法律效力长期以来争执不下,甚至有人认为“无单放货几乎可以说是涉及理论与实务问题最多的‘变态’海运行为之一。” [2]弄清这个问题不仅对承运人、货主、港口还是船货代理、贸易双方都是很急需的,而且有利于提高我国的外贸信誉。
本文将系统的对无单放货的问题加以疏理,并重点对当前学术界关于其行为性质及保证函效力等问题的观点尝试性地提出质疑,并以一个全新的角度从逻辑上去认识无单放货责任问题,最终提出解决无单放货问题的途径。

















目录



一、凭正本提单交货的法律依据
(一)提单的法律性质决定应依正本提单交货
(二)依正本提单交货是一项国际惯例

二、无单放货行为的界定、原因、典型样态及抗辩
(一)无单放货行为的界定标准
(二)无单放货的原因及主要形式
(三)无单放货的抗辩

三、无单放货行为的责任属性及诉权的行使——对学术界“违约说”、“侵权说”、“竞合说”等的检讨
(一)有关无单放货责任属性的学说及评价
(二)对无单放货责任属性的逻辑推导

四、无单放货下的保函——对当今理论和实务中做法的质疑
(一)无单放货保函的性质
(二)无单放货保函的效力——对“善意、恶意”标准的质疑
(三)无单放货保函的独立性扩张趋势——见索即付保函
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金华市行政许可监督检查暂行办法

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府令
第27号
《金华市行政许可监督检查暂行办法》已经市人民政府市长办公会议通过,现予公布,自2004年7月1日起施行。

市长:徐止平
二OO四年六月二十八日


  金华市行政许可监督检查暂行办法
  第一条 为规范行政许可行为,加强对实施行政许可工作的监督,确保各项行政许可依法行使,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》、《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》等规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政许可机关和法律、法规授权行使行政许可职能的组织(以下统称行政许可机关),应严格按照《中华人民共和国行政许可法》规定的程序和要求实施行政许可工作,并自觉接受行政许可监督机关按照本办法的规定进行监督检查。
  第三条 本办法所称行政许可监督,是指行政许可监督机关依据职权对行政机关实施行政许可所进行的行政监督,以及行政许可机关对被许可人从事行政许可事项活动情况的监督。
市人民政府负责全市行政许可机关实施行政许可的监督工作,并负责本办法的组织实施。
  各县(市、区)人民政府负责本行政区域内行政许可机关实施行政许可的监督工作。
  市、县(市、区)人民政府法制工作机构具体负责本行政区域内行政许可机关实施行政许可的日常监督。各级监察机关在职责范围内负责对实施行政许可的监察。
  行政许可机关负责本部门行政许可活动的监督检查。
  第四条 行政许可监督检查应当坚持日常监督与专项检查相结合、主动监督与受理投诉举报相结合、专门机关监督与社会监督相结合的原则。
第五条 行政机关对被许可人从事行政许可活动的监督检查应当遵循便民、高效和服务原则。
  第六条 行政许可机关应当建立和完善行政许可监督检查内部责任制度,加强对行政许可事项活动的监督检查。
  行政许可机关的法制机构和监察机构在本部门领导下,负责对本部门内设机构和本系统法律、法规授权组织的行政许可行为的监督工作。
  第七条 行政许可机关应当将依法应由本机关实施的行政许可事项、依据、条件、程序、期限、收费等有关内容,向本级人民政府备案。
对行政许可法第四十六条规定的应当举行听证的事项作出的准予行政许可决定,行政许可机关应当自作出决定之日起十五日内报送上一级行政机关备案。
  报县级以上人民政府备案的重大行政许可事项决定,由政府法制机构汇总后定期向本级人民政府报告。
法律、法规、规章对行政许可备案另有规定的,从其规定。
  第八条 监督机关监督检查内容:
  (一)行政许可机关主体资格和所属工作人员执法资格的合法性;
  (二)与实施行政许可有关的行政规范性文件的合法性;
  (三)行政许可机关实施行政许可行为中的廉政建设情况;
  (四)行政许可机关履行免费提供许可申请书格式文本、公示许可的法定内容、说明和解释公示内容、一次性告知申请人补正材料等职责的情况;
  (五)实施统一办理、联合办理或集中办理的各行政许可机关之间相互协调、配合和工作衔接的情况;
  (六)在办理行政许可过程中遵循法定条件、程序、权限的规定和遵守公开、公平、公正原则的情况;
  (七)遵守行政许可法定期限及依职权按程序批准延长期限的情况;
  (八)行政机关执行行政许可听证制度、招标和拍卖制度及特别许可的先后顺序制度的情况;
  (九)行政机关对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查、建立健全监督检查记录档案的情况;
  (十)行政机关对本机关行政许可活动中违法、不当行为自觉纠正和及时处理的情况;
  (十一)其它应予监督检查的情况。
  第九条 行政许可监督机关(机构)依照职权可以通过下列方式对行政许可机关及工作人员履行行政许可职责的情况进行监督检查;被监督检查的行政许可机关和工作人员应当如实报告,提供有关资料,接受监督。
  (一)开展行政许可执法监督检查;
  (二)对与实施行政许可有关的文件、决定进行备案审查;
  (三)调阅审查有关的行政许可案卷、文件或者资料;
  (四)现场监督或查询对行政许可的听证、招标、拍卖、考试等活动;
  (五)对行政许可机关及工作人员实施行政许可进行考核;
  (六)向社会各界和行政许可的申请人、被许可人、利害关系人调查;
  (七)受理公民、法人和其他组织对行政许可行为的投诉、举报及行政复议申请;
  (八)对因行政许可行为引发的行政争议事件组织专案调查或者督查处理;
  (九)对查证属实的违法行政许可行为下达限期纠正的《行政执法监督通知书》或变更、撤销行政许可行为的《行政执法监督决定书》;
  (十)依法实施其他方式的监督检查。
  第十条 公民、法人或其他组织认为行政许可机关及其工作人员有下列行为之一的,可以向行政许可监督机关投诉、举报和申诉;法律规定可以提起行政复议、行政诉讼的,依照其规定:
  (一)应受理而不受理行政许可申请,受理后不按规定许可、颁发行政许可证件或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章,对不予许可、颁发行政许可证件或不予加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章不说明理由的;
  (二)违法向行政许可申请人收费的;
  (三)擅自增设行政许可条件的;
  (四)违反法定程序实施行政许可的;
  (五)不依法告知申请人行政许可各项救济权利的;
  (六)不依法根据招标、拍卖结果或者考核成绩择优作出许可决定及其它有违公平、公正原则的行政许可行为;
  (七)在办理行政许可过程中或对被许可人的监督检查活动中索取、收受申请人、被许可人或者其他利害关系人的财物或者谋取其他利益的;
  (八)法律、法规、规章规定可以申诉、举报、投诉的其他行政许可行为。
  第十一条 监督机关对本行政区域内有重大影响、群众反映强烈、久拖不决的行政许可争议案件,应当及时进行专案督查,并向本级政府报告督查结果,提出处理意见。
  第十二条 监督机关(机构)在监督检查中发现行政许可机关及其工作人员有下列情形之一的,可以直接作出责令停止、限期改正和通报批评等处理。
  (一)违法设定行政许可或者规定行政许可条件的;
  (二)实施行政许可的机关或工作人员资格不合法的;
  (三)违反法定事项、条件、标准实施行政许可的;
  (四)违反法定程序实施行政许可的;
  (五)违法收取行政许可费用的;
  (六)不履行对被许可人从事行政许可事项活动监督检查职责或者违法实施监督检查的;
  (七)不按规定建立和执行实施行政许可工作制度的;
  (八)其他违反法律、法规、规章规定实施行政许可的行为。
  责令限期改正的,应当制作《行政执法监督通知书》。
  第十三条 监督机关在监督检查中发现行政机关有行政许可法第六十九条第一款规定情形之一的,依据职权可以依法撤销行政许可,或者责令其自行撤销。依据职权予以撤销的,应当制作《行政执法监督决定书》。但可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。
  利害关系人依法向作出行政许可的机关或者监督机关请求撤销的,行政机关或者监督机关应当进行核查。依法不予撤销的,应当说明理由。
因撤销行政许可使被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。
  第十四条 行政许可机关应当建立健全监督制度,对被许可人从事行政许可事项活动的情况履行监督责任。依法需要实地检查的,行政许可机关依据法律、法规、规章的规定应当进行实地检查。
  第十五条 对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
  第十六条 行政许可机关应当建立和完善对行政许可事项活动的举报、投诉制度,公布举报投诉电话和信箱,落实专人受理或处理鼓励个人和组织对违法从事行政许可事项活动的行为进行举报和投诉。
行政许可机关应当为举报人、投诉人保密。
  第十七条 行政许可机关在监督检查中发现被许可人有下列情形之一的,应当责令其限期改正;被许可人在规定期限内不改正的,行政许可机关应当依照有关法律、法规、规章的规定予以处理,或者依法采取有效措施督促其履行义务:
  (一)不按照取得行政许可时确定的条件、范围、程序等从事被许可事项活动的;
  (二)不按照法定条件和要求履行开发利用自然资源义务或者未依法履行利用公共资源义务的;
  (三)取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人,不按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件,履行向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的普遍服务义务的,或者未经作出行政许可决定的行政机关批准,擅自停业、歇业的;
  (四)被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的;
  (五)其他违反法律、法规、规章规定的行为。
有前款第(四)项情形的行政许可,应当依法予以撤销;撤销可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。
  第十八条 行政许可机关在监督检查中发现有行政许可法第七十条规定情形之一的,应当依法办理有关行政许可的注销手续。
  第十九条 公民、法人或者其他组织对行政许可机关违法或者不当实施行政许可,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因行政许可机关违法行使行政许可职权使其合法权益受到损害的,有权依法要求行政赔偿。
  第二十条 行政许可机关工作人员违反本办法,有下列情形之一的,由行政许可机关或本级政府法制工作机构暂扣其行政执法证件;情节严重的,由发证机关收缴其行政执法证件,并建议按管理权限对其主要负责人和直接责任人员给予行政处分。
  (一)利用职务上的便利,设卡、刁难管理相对人,索取、收受他人财物的;
  (二)违法实施行政许可给国家利益或者公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的;
  (三)超越职权、滥用职权实施行政许可的;
  (四)对投诉、举报违法实施行政许可行为的公民、法人和其他组织打击报复的;
  (五)有其他违法行为,经督促不予改正的。
第二十一条 行政许可机关、监督机关及其工作人员在实施行政许可或履行监督职责中,有行政过错行为的,依照有关规定追究相应人员的行政过错责任。涉及违纪违法的,按照有关规定追究其政纪责任和法律责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 本办法于2004年7月1日起施行。





中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府贸易协定

中国政府 塞浦路斯共和国政府


中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府贸易协定


(签订日期1981年2月16日 生效日期1981年4月1日)
  中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府,本着在平等互利的基础上进一步发展两国友好和贸易关系的愿望,达成协议如下:

  第一条 中华人民共和国和塞浦路斯共和国之间的贸易应根据各该国现行的进出口法令和规定进行。

  第二条 缔约双方应在征收进出口关税和各种费用、捐税以及在两国商品进、出口所需的海关手续方面相互给予最惠国待遇。
  但上述待遇不适用于:
  (甲)缔约一方为便利边境贸易而已经给予或将给予邻国的利益;
  (乙)缔约任何一方由于成为或可能成为某一关税同盟或自由贸易区的成员而产生的利益或特权。

  第三条 两国政府应就双方传统的和有潜力的商品出口采取一切可能的措施以便利和加强两国之间的贸易并使之多样化。

  第四条 悬挂缔约一方国旗的商船,包括载货的和未载货的在内,在停泊或离开缔约另一方的港口时,应享受缔约另一方根据其法律、规章和规定给予悬挂任何第三国国旗船舶的最优惠便利。但本原则不适用于从事沿海航运的船舶。

  第五条 本协定项下的商品的进口和出口应在塞浦路斯共和国的自然人或法人作为一方和中华人民共和国对外贸易机构为另一方所签订的合同的基础上进行。

  第六条 为了扩大两国之间的贸易,缔约双方应为两国的组织和企业参加在各自领土上举行的交易会和商业展览会提供便利。
  用于交易会和展览会的物品以及为安装所用的小工具和小器械应按照有关法令的规定免纳关税,但在未经进口国主管当局的事先许可和未付应缴关税的情况下不得进行处理。
  供商业和旅游宣传之用、不具有商业价值的样品、样本、价目表以及无商业价值的材料按照有关法令的规定也应免纳关税。

  第七条 两国之间的所有支付均应遵照各自的法律和规定用可自由兑换的货币进行。

  第八条 中华人民共和国政府将鼓励中国主管对外贸易的机构从塞浦路斯共和国进口商品并为此提供有效的方便。
  塞浦路斯共和国政府将鼓励塞浦路斯的法人和/或自然人从中华人民共和国进口商品并为此提供有效的方便。

  第九条 为了促进本协定所规定的宗旨,将建立一个由两国政府的代表组成的联合委员会。联合委员会在一方提出要求并经双方同意后轮流在两国首都举行会议。
  联合委员会将检查两国贸易进行的情况,探讨有关商业企业和组织之间扩大相互贸易的措施,设法解决在两国贸易发展过程中可能产生的问题,并向两国政府提供有关建议。

  第十条 本协定将取代两国政府在一九七三年九月十九日签订的贸易和支付协定。
  本协定自一九八一年四月一日起临时生效,在双方互换通知书确认缔约双方已按照各自的法律程序予以核准后正式生效,有效期为三年。
  如缔约一方在本协定期满前至少六个月未用书面通知终止本协定或建议缔结一项新协定,本协定的有效期可自动延长,每次一年。
  本协定于一九八一年二月十六日在尼科西亚签订,正本共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
  注:对方来文内容与我方去文内容完全相同,略。

  中华人民共和国政府代表        塞浦路斯共和国政府代表
     贾   石           康斯坦丁诺斯·吉弟斯
     (签字)               (签字)

 附:        关于中国和塞浦路斯贸易

         协定项下产生的付款办法等问题的换文

               我方去文

塞浦路斯共和国政府贸易代表团团长
团长先生:
  我谨确认,由于一九七三年九月十九日签订的贸易和支付协定终止而于一九八一年二月十六日签订了新的中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府贸易协定,两国之间在新贸易协定项下的货物交换和劳务所发生的付款,自一九八一年四月一日起均应按照两国现行的外汇条例的规定,用可自由兑换的货币办理。
  在贸易和支付协定终止前签订的合同项下的、在一九八一年四月一日和以后发生的付款以及清算帐户上现有差额的清算,均按照一九七三年九月十九日签订的贸易支付协定第十三条的规定办理。
  团长阁下,请接受我最崇高的敬意。

                    中华人民共和国政府贸易代表团团长
                          贾  石
                          (签字)
                     一九八一年二月十六日于尼科西亚