企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见，经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点，所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》；德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点，所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》（也称《反对限制竞争法》）；日本的反垄断法律以反私人垄断为特点，所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的，具有浓厚的民族特色。一般来说，法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定，在特定的市场内滥用市场支配地位，排除或限制竞争，损害消费者权益，危害公共利益的行为。可见，法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式：
1．横向联合
横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用“本身违法原则”，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；另一类的卡特尔则适用“合理原则”，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争，如果损害竞争就构成垄断，反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2．纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”，其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3．滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位，法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位，实施限制竞争行为，排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。
4．企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时，不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响，即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5．行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为，但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》，直到现在还没能没有出台。主要有两个原因：一是因为我国原来是计划经济，在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中，虽然民营企业和外资企业不断涌现，但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位；二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题，必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来，企业并购风起云涌。在并购浪潮中，许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位，攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持，通过并购其他企业不断做强做大，成为行业的巨无霸。此外，一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平，通过并购国内企业，也迅速在中国取得很大的市场份额，其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况，《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前，为了应对外资并购中可能出现的垄断情形，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下：
1．接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断，当事人必须向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局申报。此外，商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关，他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部（前外经贸部）部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
4．外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的，商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
5．外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上；
（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；
（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；
（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
6．外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用，既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害；第三，法律规定其不适用反垄断法；第四，这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说，反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1．自然垄断领域
实施《马鞍山市人民政府工作规则》若干具体规定
安徽省马鞍山市人民政府
关于印发实施《马鞍山市人民政府工作规则》若干具体规定的通知《2004年第16号》
当涂县、各区人民政府，市政府有关部门、直属机构，有关单位：
现将《实施〈马鞍山市人民政府工作规则〉若干具体规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
二ＯＯ四年八月二十日
实施《马鞍山市人民政府工作规则》若干具体规定
根据《马鞍山市人民政府工作规则》（马政〔2003〕32号）和省政府办公厅下发的《实施〈安徽省人民政府工作规则〉若干具体规定》（皖政办〔2004〕9号）以及市政府有关工作制度，制定本具体规定。
一、会议安排
（一）提请市政府全体会议、常务会议和市长办公会议讨论的议题，由市政府分管领导同志审核后提出，市政府办公室（文秘科）归集，秘书长统筹提出意见，报市长或常务副市长审定。会务工作由市政府办公室（文秘科）负责。凡分管副市长职责范围内的具体事项,原则上由分管副市长或常务副市长召开专题会议研究确定。专题会议议题由市长或副市长提出，分别由秘书长或副秘书长统筹安排。会务工作由市政府办公室对应的综合科负责。
（二）凡列入市政府会议讨论的议题，需要协调的，主办部门应在会前进行协调，征求相关部门和单位的意见。难以协调一致的，报分管副秘书长协调，协调意见仍有分歧的，应列出各方理据，报市政府分管副市长提出主导性意见，送常务副市长审阅，涉及全局性或重大的问题，送市长审阅，再提请会议讨论和审定。协调的意见由主办部门汇报。议题涉及法律、法规、行政审批职能及行政机制，由市政府法制办公室提出审核意见。
（三）提请市政府会议审议的规范性文件（草案），提前3个工作日送参会的市长、副市长、秘书长审阅，会上不再宣读原文，由起草部门汇报起草说明（起草依据、过程、提请市政府审定事项以及部门之间的协调意见），市政府法制办公室报告审查情况。
（四）市政府会议研究的事项和文件需要提请市委研究决定的，由市政府分管副市长或由市政府委托的部门主要负责人向市委汇报；需向市人大、市政协报告、通报的，由分管该项工作的副市长或部门主要负责人向市人大、市政协报告、通报。部门向市人大、市政协报告工作，汇报材料应送分管秘书长审阅，重要事项送分管市长审阅。
（五）建立市长碰头会制度。市长碰头会一般每月召开一次，由市长或市长委托常务副市长主持，副市长、秘书长、副秘书长参加。主要是通报各自分管工作中的重要情况和需要与会人员周知的事项，安排、协调有关工作。会务工作由市政府办公室（文秘科）负责。
（六）市政府领导同志不能出席市政府全体会议、常务会议、市长办公会和市长碰头会，本人应向会议主持人请假，由秘书向秘书长、办公室主任报告；参加会议的部门、单位主要负责人不能出席（列席）会议，本人应向秘书长请假。未经秘书长批准，部门的汇报、参加和列席人员不得由他人代替。如汇报部门、单位的主要负责人外出，其议题不上会研究。市政府办公室应在会议开始之前将参加会议人员情况向市长、秘书长报告。
（七）与会人员要遵守会议纪律，不迟到、不早退，会中不随意进出。自觉关闭通讯工具，维护会场秩序。讨论发言要切中主题，简明扼要，不说套话、空话。
（八）严格执行以市政府名义召开全市性会议的审批制度。从严控制以市政府名义召开的会议，按照从严审批的原则，加强会议审批把关工作。各部门承办的以市政府名义召开的全市性工作会议，主办部门至少提前一周向市政府正式行文请示，由秘书长提出意见经分管副市长审核后报市长审批。经市政府分管领导批准召开的研究部署某一方面工作的全市性会议，由主管部门发通知，并负责承办会务工作。
二、公文审批
（九）上级机关来文，一般由市政府办公室提出拟办意见，按领导分工送市政府领导同志阅批有关部门承办，重要文件经秘书长审核后直接送市长或常务副市长阅批。省政府秘书长以上领导批示件、省政府要求副市长以上领导出席会议或参加活动的公文等，由市政府办公室提出拟办意见，经秘书长审核后，送市长或常务副市长阅批。承办部门应按要求及时办理，并在公文规定的时间内将办理情况及时报送市政府。
（十）下级机关来文，由市政府办公室按公文办理程序，根据领导分工分别呈市长、分管副市长、秘书长审批，重要事项报市长审批。其中，各单位所有涉及经费的请示，一般转市财政局统一研究提出意见，重要的送分管财政的副市长阅批，特别紧急的直送市长审批；要求享受优惠政策的请示，送分管副市长签批或转有关部门提出意见；因公出国（境）的请示，先由市政府办公室转市外办或外经贸局提出审查意见，再由出国（境）审核小组提出审核意见；报送规范性文件（送审稿）的请示，由市政府办公室转市政府法制办审核；本级财政范围内所有单位要求购买车辆的请示，不管资金来源渠道，一律先由秘书长阅批市政府办公室提出意见。上述几类公文在有关部门（负责人）提出意见后，分别送分管副市长审核，呈市长签批。
（十一）县、区政府、市政府各部门不得直接向市政府领导同志个人报送公文，不得以简报、签报、专报、呈批件等非正式公文形式向市政府或市政府领导同志个人报送请示事项。所有公文由市政府办公室（文秘科）统一处理。市政府领导一般不在未经市政府办公室（文秘科）统一登记处理的公文上批示，市政府办公室一般不处理未经登记的公文。除信访、安全、社会治安等紧急事项的专报直报市长、分管副市长外，其他的简报、专报等信息，原则上不直接传递，由市政府办公室（信息科）统一、定期摘编、汇总后，报市政府领导。特殊情况下，市政府领导在非正式公文上的批示，由其对应的综合科室负责传递和督促落实。
（十二）市政府的发文，由市政府办公室相关科室或有关部门拟制初稿，文秘科初核，分管副主任核稿，办公室主任审稿，送秘书长或副秘书长审核，呈市政府领导签发。其中，以市政府名义向省政府请示、报告工作或回复省政府交办事项的公文，由秘书长审核，市长签发，市长外出，由常务副市长签发；市政府发布的规范性文件、向市人大及其常委会提出的议案、人员任免，由秘书长提出审核意见，市长签署；以市政府名义制发的其他文件由市政府分管副市长、秘书长签发，其中重要的由市长或常务副市长签发。涉及两位以上副市长分管的工作，须经相关副市长会签。
（十三）以市政府办公室名义发文，注明“经市政府同意”的，一般由分管副市长、秘书长、副秘书长签发，重要的由市长或常务副市长签发。属市政府办公室职责范围内的发文，由秘书长或办公室主任签发。
（十四）市政府常务会议纪要，由办公室主任审核，经秘书长复审后，呈市长或常务副市长签发。市长办公会根据需要印发会议纪要或决定事项通知单，由市政府办公室（文秘科）起草，办公室主任审核，经秘书长复审后，呈市长或常务副市长签发。专题会议原则上不发会议纪要，或者以议事协调机构印发。确需以市政府办公室名义印发的，由市政府办公室承办科室起草，文秘科复核，办公室主任或副主任审核，经秘书长或副秘书长复审后，报会议主持人签发；委托秘书长、副秘书长召开的，由委托的市长、副市长签发。凡涉及财政资金、重点项目、土地、安全、规划等重大事项的专题会议纪要，呈市长签发。
（十五）市政府及各部门要进一步精简公文，提高公文质量，增强可操作性、针对性和时效性。加快公文电子化进程，提高公文办理效率。市政府及市政府办公室的公文，除需要保密的外，应按规定及时予以公开。
三、领导活动安排
（十六）县、区政府、各部门邀请市政府领导同志参加的内、外事活动，统一由市政府办公室（联络科）提出方案并按程序报批。市政府领导同志个人原则上不接收公务邀请函或请柬，市政府领导同志一般不出席未经市政府办公室安排的会议和公务活动。需请市长参加的活动和涉及几套班子领导参加的综合性活动，由市政府办公室提出意见，秘书长审核，并经市长同意后安排。需请市政府分管领导同志参加的活动由市政府办公室提出意见，报市政府分管领导同意后安排；重要的活动，经秘书长审核报市长审定。
（十七）重要政务活动、接待活动，由市政府办公室提出意见，秘书长审核，呈市长或常务副市长审批。相关部门、单位或市政府办公室相关科室根据审批的方案，做好接待工作。副厅级以上领导和重要客人来马，有关部门和单位应及时向市政府报告，需市政府领导同志参加的有关活动，由市政府办公室按规定协调安排，接待工作由对口部门和有关单位负责。
（十八）市政府领导同志参加市委组织的活动，按照市委要求办理；市政府领导同志列席市人大常委会会议及应邀参加市政协的有关会议，由市政府办公室统一安排。
（十九）市长出访、出差，由市政府办公室向省政府书面请假。副市长、秘书长、副秘书长出访、出差，应由本人事先报告市长，有关工作人员要将出差事由、活动日程、起止时间和联络方式等情况及时报告秘书长和办公室主任。县、区政府、市政府工作部门主要负责人离开马鞍山，本人应事先向市长请假并报告分管副市长，所在单位办公室（秘书科）要将外出时间、地点和代为主持工作的负责人名单书面报秘书长和市政府办公室（联络科）。市政府各部门副职出差，经本部门主要负责人同意后，需事先向分管副市长报告。
（二十）市长与常务副市长、副市长与相对应的副秘书长、秘书长与办公室主任一般不同时出访或出差。
（二十一）本规定由市政府办公室负责解释。各部门执行本规定的情况作为一项工作目标，纳入年度目标责任制考核。
