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市政府关于颁发《常州市行政执法程序暂行规定》的通知

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市政府关于颁发《常州市行政执法程序暂行规定》的通知

江苏省常州市人民政府


市政府关于颁发《常州市行政执法程序暂行规定》的通知


各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:
  现将《常州市行政执法程序暂行规定》颁发给你们,望认真贯彻执行。


  常州市人民政府
  2012年8月28日


常州市行政执法程序暂行规定

目录
  第一章 总则
  第二章 行政执法程序相关主体
  第一节 行政机关和法律、法规授权的组织
  第二节 依法受委托的行政机关或者组织
  第三节 当事人和其他参与人
  第三章 行政执法程序
  第一节 一般规定
  第二节 程序启动
  第三节 调查和证据
  第四节 听证程序
  第五节 决定
  第六节 期限和送达
  第七节 简易程序
  第八节 行政调解
  第四章 分类行政执法程序
  第一节 非行政许可审批
  第二节 行政裁决
  第三节 行政征收
  第四节 行政征用
  第五节 行政确认
  第六节 行政给付
  第七节 行政奖励
  第八节 行政检查
  第五章 行政执法监督和责任追究
  第六章 附则
  


第一章 总则

  第一条 为了规范行政执法行为,保障和监督行政机关依法、公正、高效行使行政执法职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,根据法律、法规、规章和有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
 第二条 本规定所称行政执法,是指行政机关依法行使行政职权作出影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为,包括行政许可、行政处罚、行政强制、非行政许可审批、行政裁决、行政征收、行政征用、行政确认、行政给付、行政奖励、行政检查等。
  第三条 本市行政机关和法律、法规授权的组织行使行政执法职权,适用本规定;依法受委托的组织在委托范围内行使行政执法职权,适用本规定有关行政机关的规定。
  法律、法规、规章及上级机关对行政执法程序另有规定的,从其规定。
  第四条 行政机关应当在法定权限内,按照规定程序行使行政执法职权。
  第五条 行政机关行使行政执法职权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关可以采用多种措施实现行政管理目的的,应当选择对公民、法人或者其他组织权益损害最小的措施。
  第六条 行政机关应当依照有关规定将行使行政执法职权的依据、程序和结果向公民、法人和其他组织公开。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
  涉及公民、法人或者其他组织权利和义务的行政文件、档案,应当依照有关规定允许其查阅、摘录、复制。
  第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施的行政执法行为,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政执法行为受到损害的,有权依法要求赔偿。
  第八条 行政机关因国家利益、公共利益或者其他法定事由,需要撤回或者变更已经生效的行政执法决定的,应当依照法定权限和程序进行;由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,依法予以补偿。
  第九条 行政机关实施行政执法,应当遵守法定期限和承诺期限,积极履行法定职责,提高办事效率,为公民、法人和其他组织提供优质高效服务。
  第十条 市、辖市(区)人民政府应当建立健全对行政机关实施行政执法行为的监督制度,加强对行政机关实施行政执法行为的监督检查。
  法制、监察、机构编制、财政、审计等部门应当在各自的职责范围内做好具体工作。

第二章 行政执法程序相关主体

第一节 行政机关和法律、法规授权的组织

  第十一条 本规定所称行政机关包括各级人民政府及其所属工作部门、直属机构和派出机关。
  第十二条 行政机关的行政执法职权和管辖依照法律、法规、规章规定。
  市、辖市(区)人民政府可以根据有关法律、法规、规章,具体规定所属行政机关的行政执法职权和管辖划分。
  上级行政机关可以根据有关法律、法规、规章,具体确定与下级行政机关之间的行政执法职权和管辖划分。
  第十三条 法律、法规、规章及上级机关对上下级行政机关之间的行政执法职权分工未作明确规定的,应当按照有利于发挥行政效能、财权与事权相匹配、权力与责任相一致、管理重心适当下移等原则确定。
  下级行政机关能够自行处理和决定的行政执法事务,应当由下级行政机关自行处理和决定。
  第十四条 同级人民政府部门之间发生行政执法职权划分争议的,由争议各方协商解决;协商不成的,由同级机构编制部门会同政府法制部门提出协调意见,报本级人民政府决定。
  第十五条 法律、法规授权的组织在法定授权范围内以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。
  行政机关的内设机构和派出机构非经依法授权不得以自己的名义对外作出行政决定。

第二节 依法受委托的行政机关或者组织

  第十六条 行政机关依照有关规定可以委托其他行政机关或者组织行使行政执法职权的,受委托政机关或者组织应当具备履行相应职责的条件。
  受委托行政机关或者组织在委托的行政执法职权范围内,以委托行政机关的名义行使行政执法职权,不得将受委托的事项再委托给其他行政机关、组织或者个人。
  第十七条 委托行政机关与受委托行政机关或者组织之间应当签订书面委托协议,载明委托事项、依据、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。委托协议应当及时报同级人民政府机构编制和法制部门备案。
  委托协议应当在委托行政机关、受委托行政机关或者组织的办公场所公示,并通过公开的政府公报、政务信息专刊、政务公开信息网络或者当地主要媒体等方式予以公布。
  第十八条 委托行政机关应当对受委托行政机关或者组织办理受委托事项的行为进行监督,并对该行为的后果承担相应的法律责任。

第三节 当事人、利害关系人和其他参与人

  第十九条 本规定所称当事人是指与行政执法行为有法律上的利害关系,以自己名义参与行政执法程序的公民、法人或者其他组织。
  第二十条 本规定所称利害关系人是指与行政执法行为结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织。行政机关应当通知其参与相关行政执法程序。
  第二十一条 当事人、利害关系人可以委托1至2名代理人参与行政执法程序,法律、法规、规章及上级机关明确规定当事人、利害关系人必须亲自参与行政执法程序的,其应当亲自参与行政执法程序。
  第二十二条 当事人、利害关系人人数超过5人的,应当推选1至5名代表人参与行政执法程序。代表人代表全体当事人、利害关系人参与行政执法程序。
  代表人的选定、增减、更换,应当及时以书面形式告知行政机关。
  第二十三条 公众、专家、咨询机构等依照法律、法规、规章及上级机关的相关规定参与行政执法程序。
  第二十四条 行政执法程序参与人在行政执法程序中,依法享有知情权、参与权、表达权、监督权,应当履行提供真实信息、服从行政管理、维护公共利益等义务。

第三章 行政执法程序

第一节 一般规定

  第二十五条 市、辖市(区)人民政府应当对其所属行政机关的行政执法主体、职权、执法依据等进行清理、审核并向社会公告。
  行政执法人员应当参加本级人民政府统一组织的行政执法资格培训,经考核合格,并取得行政执法证件后,方可从事行政执法活动。法律、法规、规章及上级机关对行政执法证件的名称、核发机关另有规定的,从其规定。
  第二十六条 行政执法事项需要行政机关内设的多个机构办理的,行政机关应当确定一个机构统一受理公民、法人或者其他组织的申请,统一送达行政执法决定。
  行政执法事项依法由两个以上行政机关分别实施的,市、辖市(区)人民政府可以确定一个行政机关或者行政服务中心窗口受理申请,并转告有关行政机关分别提出意见后统一办理,或者组织有关行政机关联合办理、集中办理。
  第二十七条 法律、法规、规章及上级机关对行政执法职权的地域管辖未作明确规定的,由相关行为发生地的行政机关管辖,但按照下列原则确定管辖的除外:
  (一)涉及公民身份的,由其住所地行政机关管辖;住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地行政机关管辖;住所地与经常居住地均不明确的,由其最后居住地行政机关管辖;
  (二)涉及法人或者其他组织主体资格的,由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖;
  (三)涉及不动产的,由不动产所在地行政机关管辖。
  第二十八条 行政机关在行政执法过程中发生地域管辖权争议的,由争议各方协商解决;协商不成的,按照下列规定处理:
  (一)争议各方隶属同一人民政府的,由同级政府法制部门负责协调,报本级人民政府决定;
  (二)争议各方不隶属同一人民政府的,由共同上一级人民政府法制部门负责协调,报共同上一级人民政府决定。
  第二十九条 行政机关在行政执法过程中,发现不属于自己管辖的,应当移送有管辖权的行政机关,并通知当事人;受移送的行政机关认为不属于自己管辖的,不得再行移送,应当报请共同上一级行政机关指定管辖。
  第三十条 有下列情形之一的,行政机关可以请求相关行政机关协助:
  (一)独自行使行政执法职权不能实现行政执法目的的;
  (二)需要的事实资料不能自行调查的;
  (三)行政执法所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握,自行收集难以获得的;
  (四)其他需要请求行政协助的情形。
  被请求协助的行政机关应当及时履行协助义务,不得推诿或者拒绝协助。不能提供行政协助的,应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。
  因行政协助发生争议的,由请求机关与协助机关的共同上一级行政机关决定。
  第三十一条 行政机关办理行政执法事项,应当按照行政执法的依据、条件和程序,由承办人提出初审意见和理由,经审核人审核后,由批准人批准决定。
  行政机关应当建立岗位责任制度,将法定职责分解到具体执法机构和执法岗位,明确承办人、审核人、批准人的职责。
  第三十二条 行政机关作出影响当事人、利害关系人合法权益或者增加其义务的行政执法决定前,应当告知行政执法决定的事实、证据、理由和依据;当事人、利害关系人有权陈述和申辩。行政机关作出行政执法决定,应当依法告知申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限和途径。
  行政执法告知应当采用书面形式;适用简易程序或者情况紧急的,可以采用口头告知等其他方式,但依法应当采取书面形式的除外。
  第三十三条 行政机关工作人员在行政执法过程中,有下列情形之一的,应当申请回避;未申请回避的,行政机关应当指令回避,公民、法人或者其他组织也可以提出回避申请:
  (一)涉及本人利害关系的;
  (二)涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系的;
  (三)其他可能影响公正执法的情形。
  行政机关工作人员是否回避,由该行政机关负责人决定。行政机关主要负责人是否回避,由本级人民政府或者其上一级主管部门决定。
  第三十四条 行政机关在行政执法过程中,应当积极推行全过程说理式执法。
  第三十五条 行政机关不得拖延履行法定职责或者不履行法定职责。
  第三十六条 公民、法人和其他组织存在欺骗、贿赂等不正当行为,对行政执法结果产生实质性影响的,行政机关应当撤销行政执法决定,必要时予以公告。
  行政机关撤销行政执法决定会对公共利益、他人合法权益造成重大损害或依法不需要撤销的,不予撤销。
  第三十七条 行政机关应当将行政执法的相关文书、监督检查记录、证据等材料,按照有关规定及时立卷归档,建立行政执法案卷。

第二节 程序启动

  第三十八条 行政执法程序依法由行政机关依职权启动,或者依公民、法人或者其他组织的申请启动。
  行政机关启动程序,应当由行政执法人员填写有关审批表,报本行政机关负责人批准;情况紧急的,可以事后补报。
  公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件,可以申请行政机关启动行政执法程序。
  第三十九条 行政机关对当事人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:
  (一)申请事项依法不需要启动行政执法程序的,应当即时告知当事人不受理;
  (二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,不予受理,并告知当事人向有关行政机关申请;
  (三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许当事人当场更正;
  (四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知当事人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
  (五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理。
  对行政机关依法委托其他行政机关或者具有管理公共事务职能的组织办理的事项,当事人直接向委托行政机关提出申请的,委托行政机关可以依法受理,或者当场告知当事人向受委托的行政机关或者组织提出申请。
  行政机关受理或者不予受理当事人申请的,应当依照有关规定出具加盖印章和注明日期的书面凭证。

第三节 调查和证据

  第四十条 行政执法程序启动后,行政机关应当调查事实,收集证据;必要时,可以依法进行检查。
  行政机关调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件,在调查或检查记录中予以记载。执法人员不出示行政执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
  第四十一条 行政机关应当采取合法的手段和依照法定的程序,全面、客观、公正地收集证据,不得仅收集对当事人、利害关系人不利的证据。
  第四十二条 当事人、利害关系人应当配合行政机关的调查或者检查,并提供与行政执法事项有关的材料与信息。知晓有关情况的公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查或者检查。
  第四十三条 行政机关依申请作出行政执法决定的,当事人应当如实提交有关材料,反映真实情况。
  根据法定条件和程序,需要对当事人、利害关系人提交材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派2名以上工作人员进行核查。
  第四十四条 对于当事人、利害关系人的陈述和申辩,行政机关应当听取并予以记录。
  对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据,行政机关应当进行审查,并采纳其合理的意见;不予采纳的,应当说明理由。
  第四十五条 行政执法证据包括:
  (一)书证;
  (二)物证;
  (三)当事人陈述;
  (四)证人证言;
  (五)视听资料、电子数据;
  (六)鉴定结论;
  (七)勘验笔录、现场笔录;
  (八)法律、法规规定的其他证据。
  第四十六条 作为行政执法决定依据的证据,行政机关应当查证属实,具备合法性、真实性和关联性。
  第四十七条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:
  (一)严重违反法定程序收集的;
  (二)以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益取得的;
  (三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;
  (四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;
  (五)无法辨认真伪的;
  (六)不能正确表达意志的证人提供的证言;
  (七)在中华人民共和国领域以外或者港澳台地区形成的未办理法定证明手续的;
  (八)不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。

第四节 听证

  第四十八条 有下列情形之一的,行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证:
  (一)法律、法规、规章及上级机关规定应当听证的;
  (二)当事人、利害关系人依规定申请听证的;
  (三)法律、法规、规章及上级机关未规定应当听证,当事人、利害关系人申请,行政机关认为确有必要的;
  (四)行政机关认为有必要听证的。
  第四十九条 当事人、利害关系人依照有关规定享有听证权的,行政机关应当书面告知当事人、利害关系人听证权。
  当事人、利害关系人申请听证的,应当在规定期限内提出申请;当事人、利害关系人无正当理由超过规定期限未申请的,视为放弃听证权利。
  第五十条 当事人、利害关系人申请听证符合条件的,行政机关应当自接到申请之日起20日内组织听证;不符合条件的,应当自接到申请之日起3日内书面告知,并说明理由。
  第五十一条 听证应当公开举行,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
  公开举行的听证,公民、法人和其他组织可以申请旁听。
  第五十二条 行政机关举行听证,应当在7日前将听证的有关事项书面通知当事人、利害关系人。
  通知应当载明以下内容:
  (一)当事人、利害关系人名称或者姓名;
  (二)听证的时间、地点;
  (三)听证主持人、听证员、记录员的姓名;
  (四)听证主要事项;
  (五)当事人、利害关系人申请回避的权利;
  (六)当事人、利害关系人应当准备的材料。
  参加行政执法听证的当事人、利害关系人人数较多的,应当按照本规定第二十二条确定代表人。
  举行涉及重大公共利益的行政执法听证,公众代表的比例应当不低于听证代表人数的三分之一。
  第五十三条 听证主持人、听证员和记录员应当具备相应的法律知识和专业知识。
  听证主持人由行政机关负责人指定,听证员和记录员由听证主持人指定。案件承办人员不得担任该案听证主持人、听证员和记录员。
  第五十四条 听证主持人主持听证的进行和维持听证秩序。听证员协助听证主持人工作。
  听证记录员负责听证的记录以及其他与听证有关的事项。听证记录员应当对听证过程作准确、全面的记录。
  第五十五条 当事人、利害关系人可以委托1至2名代理人参加听证,在听证举行前应当出具委托代理书,明确代理权限等。
  当事人、利害关系人及其代理人在听证中可以依法进行陈述、申辩和质证,查阅、复制、摘抄听证材料。
  当事人、利害关系人及其代理人在行政执法听证中应当遵守听证纪律。
  第五十六条 行政执法听证按照下列程序进行:
  (一)听证主持人查明当事人、利害关系人和承办人员是否到会,并宣布听证的内容和纪律;
  (二)听证主持人宣布听证开始,介绍听证员、记录员,说明听证事项,告知当事人、利害关系人和承办人员有关权利和义务,询问当事人是否提出回避申请;
  (三)承办人员陈述案件事实、证据和法律依据,提出处理建议,当事人、利害关系人陈述意见;
  (四)承办人员、当事人和利害关系人出示证据,互相质证;
  (五)听证主持人归纳争议焦点;
  (六)承办人员、当事人、利害关系人对争议焦点进行辩论;
  (七)承办人员、当事人、利害关系人依次最后陈述意见;
  (八)听证主持人宣布听证结束。
  第五十七条 行政机关承办人员、当事人、利害关系人在听证结束后,应当阅读听证笔录,经确认无误后签字或者盖章。
  行政机关承办人员、当事人、利害关系人有权对听证笔录中的错误进行更正。
  第五十八条 听证主持人应当自听证结束之日起2日内,根据听证笔录提出处理建议,报行政机关决定。
  行政机关应当根据听证笔录,作出行政执法决定。未经听证质证的证据,不得作为作出行政执法决定的依据。
  第五十九条 听证结束后,行政执法决定作出前,发现有新的证据,可能改变事实认定结果的,行政机关应当重新举行听证。
  第六十条 行政机关以及有关单位和个人不得采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段,操纵听证结果。
  采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段操纵听证结果的,听证无效,应当重新举行听证。

第五节 决定

  第六十一条 一般行政执法事项应当经行政机关法制机构审查,由行政机关主要负责人或者分管负责人决定。
  重大行政执法事项应当经行政机关法制机构审查,由行政机关负责人集体讨论决定;涉及经济社会发展全局、影响公共利益以及专业性、技术性强的,应当经专家论证或者评审。
  第六十二条 行政执法决定文书应当载明以下事项:
  (一)当事人的基本情况;
  (二)事实以及证明事实的证据;
  (三)适用的法律依据;
  (四)决定内容;
  (五)法律救济的途径和期限;
  (六)行政机关的印章与日期;
  (七)其他应当载明的事项。
  有履行内容的,应当载明履行的方式和时间。
  第六十三条 行政执法决定文书按照有关规定需要说明理由的,应当说明事实认定理由、法律依据适用理由和行政裁量理由。
  第六十四条 行政执法决定文书自送达之日起生效。行政执法决定附条件或者附期限的,应当载明行政执法决定生效的条件或者期限。

第六节 期限和送达

  第六十五条 法律、法规、规章及上级机关对行政执法事项规定办理期限的,行政机关必须在规定期限内办结。
  行政机关对行政执法事项承诺的办理期限少于规定期限或者本节规定的其他办理期限的,应当在承诺的期限内办结。
  行政机关应当优化工作流程,提高办事效率,使实际办结的时间少于规定期限或承诺期限。
  第六十六条 法律、法规、规章及上级机关对行政执法事项没有规定办理期限的,除当场可以作出决定的事项外,行政机关应当按照下列规定期限办理:
  (一)仅涉及一个行政机关的行政执法事项,应当自受理申请之日起30日内作出决定;30日内不能作出决定的,经本机关负责人批准,可以延长15日,并应当将延长期限的理由告知申请人;
  (二)涉及两个以上行政机关的行政执法事项,应当自受理申请之日起45日内作出决定;45日内不能作出决定的,经本级人民政府负责人批准,可以延长20日,并应当将延长期限的理由告知申请人;
  (三)依法应当先经下级行政机关审查或者经上级行政机关批准的行政执法事项,负责审查或者批准的行政机关应当自受理之日起20日内审查或者批准完毕;
  (四)行政机关依职权启动行政执法程序的行政执法事项,应当自程序启动之日起90日内作出决定;90日内不能作出决定的,经本机关负责人批准,可以延长45日。
  第六十七条 行政机关应当按照高效便民的原则和本规定的要求,具体确定本机关每项行政执法事项的办理期限并按规定向社会公布。
  第六十八条 行政机关作出行政执法决定,需要经过听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、专家评审、公示、公告、认证、监审、有关机关审批等必经程序的,所需时间不计算在办理期限内。
  第六十九条 当事人、利害关系人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误行政执法办理期限的,可以向行政机关申请顺延期限,是否准许,由行政机关决定。
  第七十条 行政机关应当自作出决定之日起10日内向当事人送达行政执法决定文书或有关证照。
  第七十一条 行政机关应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达行政执法文书。

第七节 简易程序


  第七十二条 有下列情形之一的,行政机关可以适用简易程序作出行政执法决定:
  (一)行政执法事项事实清楚、当场可以查明,拟作出的行政执法决定法律依据明确、对当事人权益影响较小的;
  (二)申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的。
  第七十三条 适用简易程序的,行政执法人员可以口头告知当事人行政执法决定的事实、证据、依据和理由。
  行政执法人员应当当场听取当事人的陈述与申辩,当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政执法人员应当采纳;不采纳的应当说明理由。
  第七十四条 适用简易程序的,应当当场作出行政执法决定,填写预定格式、编有号码的行政执法决定文书。
  行政执法人员当场作出行政执法决定的,应当自作出决定之日起2日内报所属行政机关存档。

第八节 行政调解

  第七十五条 行政机关在行政执法过程中,应当按照行政调解的有关规定,对符合条件的争议和纠纷进行行政调解,促使争议和纠纷得到妥善化解。
  第七十六条 行政调解应当遵循自愿、合法、平等、优先和便捷的原则。
  第七十七条 行政机关可以对下列争议和纠纷进行行政调解:
  (一)本行政机关或下级行政机关与公民、法人或者其他组织产生的行政争议;
  (二)公民、法人或者其他组织之间产生的与行政执法职能有关的民事纠纷。
  第七十八条 行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申请进行行政调解,也可以主动进行行政调解。
  第七十九条 行政机关收到公民、法人或者其他组织调解的申请,经审查符合条件的,应当在3日内告知其他各方;其他各方同意调解的,应当在3日内受理并告知争议或纠纷的各方。
  不符合条件或者有一方不同意调解的,行政机关不予受理并应当在3日内向申请人说明理由。
  第八十条 行政机关主动调解的,应当事先征询争议或纠纷各方意见,各方都同意调解的,行政机关方可进行调解。
  第八十一条 行政机关应当自受理或各方同意调解之日起10日内组织第一次调解,在调解前应当将有关事项书面通知争议或纠纷的各方。
  通知应当载明以下内容:
  (一)争议或纠纷各方名称或者姓名;
  (二)调解会的时间、地点;
  (三)调解的主要事项和调解程序;
  (四)调解主持人和参与人员的姓名;
  (五)争议或纠纷各方的权利义务;
  (六)争议或纠纷各方应当准备的材料。
  参加调解会的一方人数较多的,应当按照本规定二十二条确定代表人。
  第八十二条 行政机关组织行政调解,应当指派具有一定法律知识、政策水平和实际经验的人员主持,可以邀请基层单位人员和专业人员一起参与。
  第八十三条 行政机关调解人员应当查明事实,根据争议或纠纷各方的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况,采取多种方式,做好说服疏导工作,促使各方达成调解协议。
  行政调解应当制作笔录。
  第八十四条 行政调解达成协议的,可以在调解笔录中载明,也可以根据争议或纠纷各方的要求制作调解协议书。
  调解协议书应当载明:
  (一)争议或纠纷各方的基本情况;
  (二)争议或纠纷的事项及查明的事实;
  (三)调解的结果和适用的法律依据;
  (四)履行的方式和期限;
  (五)其他应当载明的事项。
  调解协议书经争议或纠纷各方签名或盖章后生效,行政机关和协议各方各执一份。
  第八十五条 对案情简单且调解结果能够即时履行的争议和纠纷,行政机关可以适用简易程序,在调解笔录中载明行政调解的过程和结果。
  第八十六条 行政调解应当自受理之日起40日内结束,在40日内调解未达成协议或者调解协议生效之前一方反悔的,行政机关应当终结调解。
  调解不成,行政机关有权对争议和纠纷依法作出处理的,应当及时作出处理;行政机关无权对争议和纠纷依法作出处理的,应当积极引导争议或纠纷各方通过法律途径解决。
  第八十七条 行政机关应当建立健全行政调解与司法调解的衔接机制,完善信息通报制度并及时妥善处理人民法院移送或委托的调解事项。
  第八十八条 行政机关应当建立健全行政调解与人民调解的衔接机制,积极与当地人民调解组织进行信息通报和联动调解。

第四章 分类行政执法程序

第一节 非行政许可审批

  第八十九条 本规定所称非行政许可审批,是指由行政机关实施但依照有关规定不属于行政许可的行政审批行为。
  第九十条 非行政许可审批应当有法律、法规和规章的依据。
  第九十一条 行政机关应当将非行政许可审批事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)审批事项;
  (二)设定审批的依据;
  (三)审批数量限制及方式;
  (四)审批条件和标准;
  (五)申请材料和表格;
  (六)审批申请受理机关;
  (七)审批决定机关;
  (八)审批程序和期限;
  (九)其他需要公布的内容。
  非行政许可审批的设定依据对审批条件、申请材料有具体规定的,行政机关不得擅自增加审批条件及申请材料。
  第九十二条 有数量限制的非行政许可审批,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件的,行政机关应当根据受理申请的先后顺序作出审批决定。
  第九十三条 行政机关当场作出审批决定的,可以不出具书面受理凭证。
  第九十四条 行政机关对申请材料进行审查时,发现非行政许可审批事项直接关系他人重大利益的,应当及时告知利害关系人。
  第九十五条 行政机关应当制作非行政许可审批决定书。
  第九十六条 当事人要求变更非行政许可审批事项的,应当向作出非行政许可审批决定的行政机关提出申请;符合法定条件的,行政机关应当依法办理变更手续。
  第九十七条 当事人需要延续非行政许可审批的有效期的,应当在有效期届满30日前向作出非行政许可审批决定的行政机关提出申请。行政机关应当根据当事人的申请,在非行政许可审批的有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。
  第九十八条 行政机关实施非行政许可审批、对非行政许可审批事项进行监督检查,不得收取任何费用。
  行政机关提供非行政许可审批申请书格式文本、表格、合同范本等申请材料文本,不得收费。

第二节 行政裁决

  第九十九条 本规定所称行政裁决,是指行政机关依法对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。
  第一百条 行政裁决应当有法律、法规和规章的依据。
  第一百零一条 行政机关应当将行政裁决事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)裁决事项;
  (二)设定裁决的依据;
  (三)申请裁决条件;
  (四)申请材料和表格;
  (五)裁决决定机关;
  (六)裁决程序和期限;
  (七)其他需要公布的内容。
  第一百零二条 公民、法人或者其他组织申请行政裁决,可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,行政机关应当当场记录申请人的基本情况、行政裁决请求、申请行政裁决的主要事实、理由和时间,并由申请人签字或者盖章。
  第一百零三条 行政机关对申请材料进行审查时,发现行政裁决事项直接关系他人重大利益的,应当及时告知利害关系人。
  第一百零四条 行政机关应当受理属于本机关管辖范围内的申请事项,并在受理后5日内,将申请书副本或者申请笔录复印件送达给被申请人。
  第一百零五条 被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,向行政机关提交书面答复及相关证据材料。
  行政机关应当在收到被申请人提交的书面答复之日起5日内,将书面答复副本送达申请人。
  第一百零六条 行政机关审理行政裁决案件,应当由2名以上工作人员办理。认为必要时,可以调查核实证据。
  双方当事人对主要事实没有争议的,行政机关可以采取书面审查的方式进行审理。
  双方当事人对主要事实有争议的,行政机关应当公开审理,充分听取双方当事人的意见,但依法不予公开的除外。必要时可以采取听证的方式审理。
  第一百零七条 行政机关应当制作行政裁决决定书。

第三节 行政征收

  第一百零八条 本规定所称行政征收,是指行政机关依法取得公民、法人或者其他组织一定财物的具体行政行为。
  以有权机关批准文件为依据的考试培训费、检测费等有偿服务性收费,不属于行政征收范围。
  第一百零九条 行政机关应当将行政征收事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)征收事项;
  (二)设定征收的依据;
  (三)征收对象及范围;
  (四)征收标准和减免条件;
  (五)征收管理方式和实现方式;
  (六)申报材料和表格;
  (七)征收决定机关;
  (八)征收程序和期限;
  (九)其他需要公开的内容。
  第一百一十条 被征收人申请减免或缓征的,行政机关应当调查核实后按照审批权限进行处理。
  第一百一十一条 行政机关应当根据有关规定和需要制作行政征收决定书,适用简易程序的,可以不制作行政征收决定书。
  第一百一十二条 当事人拒不缴纳相关财物的,按照行政强制或其他有关规定处理。
  第一百一十三条 行政机关取得财物后,应当开具财税统一票据,及时交付当事人。
  第一百一十四条 行政机关取得的财物应当按照法律、法规、规章和财税部门的有关规定进行处理。
  第一百一十五条 税收征收、土地和房产的征收按照法律、法规、规章和有关规定执行。

第四节 行政征用

  第一百一十六条 本规定所称行政征用,是指行政机关出于公共利益的需要,依法强制性地取得公民、法人或者其他组织财产使用权或劳务并给予合理补偿的具体行政行为。
  第一百一十七条 行政征用应当有法律、法规、规章的依据。
  第一百一十八条 行政机关应当将行政征用事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)征用事项;
  (二)设定征用的依据;
  (三)征用的对象和范围;
  (四)补偿方式和标准;
  (五)征用人和被征用人的权利和义务;
  (六)征用决定机关;
  (七)征用程序和期限;
  (八)其他需要公开的内容。
  第一百一十九条 行政机关应当事先拟定征用方案,主要内容包括:征用的依据和理由,征用项目的名称、用途,征用的对象、范围,征用的程序和期限,征用的补偿标准、方式等。
  第一百二十条 行政机关应当将征用方案书面告知被征用人或进行公告,充分听取被征用人的意见,必要时可以举行听证。
  第一百二十一条 行政机关应当根据征用方案制作行政征用决定书或命令。
  第一百二十二条 行政机关实施征用时,应当对被征用人和征用的财产和劳务等事项进行登记,向被征用人出具征用凭证。
  第一百二十三条 紧急情况下,行政机关应当制作紧急征用方案,可以不告知被征用人和进行公告。
  行政机关实施紧急征用后,应当及时制订补偿方案,书面告知被征用人或进行公告,充分听取被征用人意见,必要时可以举行听证。
  第一百二十四条 在特别紧急情况下,行政机关可以即时决定即时实施征用,事后应当补办有关手续。
  第一百二十五条 行政机关应当书面告知被征用人在规定时间内到指定地点办理补偿登记,对被征用人给予足额的合理补偿。

第五节 行政确认

  第一百二十六条 本规定所称行政确认,是指行政机关依法对公民、法人或者其他组织的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明的具体行政行为。
  第一百二十七条 行政机关应当将行政确认事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)确认事项;
  (二)设定确认的依据;
  (三)确认条件和标准;
  (四)申请材料和表格;
  (五)确认决定机关;
  (六)确认程序和期限;
  (七)其他需要公开的内容。
  第一百二十八条 申请人向行政机关申请行政确认,行政机关当场作出行政确认决定的,可以不出具书面受理凭证。
  第一百二十九条 行政机关进行审查时,发现行政确认事项直接关系他人重大利益的,应当及时告知利害关系人。
  第一百三十条 行政机关应当制作行政确认决定书或核发相关证照。

第六节 行政给付

  第一百三十一条 本规定所称行政给付,是指行政机关在公民处于失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况下,依照法律、法规、规章和政策的规定,对其无偿提供物质帮助或优待的具体行政行为。
  第一百三十二条 行政机关应当将行政给付事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)给付事项;
  (二)设定给付的依据;
  (三)给付条件;
  (四)给付对象和范围;
  (五)给付方式和标准;
  (六)申请材料和表格;
  (七)给付决定机关;
  (八)给付程序和期限;
  (九)其他需要公开的内容。
  第一百三十三条 法律、法规、规章和政策规定行政给付的对象和内容需要公示的,行政机关应当进行公示,听取公众意见。
  依照有关规定需要鉴定的,应当实施鉴定。
  第一百三十四条 行政机关作出行政给付决定,可以制作行政给付决定书;不制作行政给付决定书的,应当依照有关规定告知相关公民。
  第一百三十五条 行政机关实施行政给付应当设立账册进行登记,行政给付的账册应当按照有关规定接受审计监督。
  第一百三十六条 行政机关变更行政给付范围、对象、标准、期限或者废止相应项目的,应当提前30日告知相关公民。
  第一百三十七条 法律、法规、规章和政策规定行政给付决定需要公布的,行政机关应当向社会公布。
  第一百三十八条 紧急情况下,行政机关可以即时决定行政给付,但是应当做好登记工作,事后补办有关手续。

第七节 行政奖励

  第一百三十九条 本规定所称行政奖励,是指行政机关依法对为国家和社会作出贡献的公民、法人或者其他组织,给予物质、精神鼓励的具体行政行为。
  第一百四十条 行政机关应当将行政奖励事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)奖励事项;
  (二)设定奖励的依据;
  (三)奖励条件;
  (四)奖励对象和范围;
  (五)奖励形式和途径;
  (六)申请材料和表格;
  (七)奖励决定机关;
  (八)奖励程序和期限;
  (九)其他需要公开的内容。
  第一百四十一条 行政机关应当按照有关规定将拟授予行政奖励的有关内容在一定范围内进行公示,听取公众意见。
  按有关规定需要专家评审的,应当组织专家评审。
  第一百四十二条 行政机关可以组织公众对奖励候选人进行投票,并根据投票结果作出行政奖励决定。
  第一百四十三条 行政机关作出行政奖励决定,可以制作行政奖励决定书、发放奖金或奖品。
  第一百四十四条 行政机关实施物质奖励的,应当设立账册进行登记,由公民、法人或者其他组织在账册上签字或者盖章。
  行政奖励的账册应当按照有关规定接受审计监督。

第八节 行政检查

  第一百四十五条 本规定所称行政检查,是指行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行监督检查的具体行政行为。
  行政机关在行使其他行政执法职权中的检查行为和日常巡查工作,不适用本节规定。
  第一百四十六条 行政检查应当有法律、法规、规章的依据。
  第一百四十七条 行政机关应当将行政检查事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)检查事项;
  (二)设定检查的依据;
  (三)检查对象及范围;
  (四)检查时间和方式;
  (五)检查内容;
  (六)检查决定机关;
  (七)检查程序和期限;
  (八)其他需要公开的内容。
  第一百四十八条 行政检查可以事先告知当事人的,行政机关应向当事人送达行政检查通知书,告知行政检查的详细内容。
  第一百四十九条 行政机关实施行政检查,应当制作现场检查笔录,由行政执法人员和当事人签字或盖章。
  第一百五十条 行政检查结束,行政执法人员应当撰写行政检查报告,包含以下内容:
  (一)检查时间、地点、人员;
  (二)检查对象;
  (三)检查内容;
  (四)检查方式;
  (五)检查结果;
  (六)检查取得的各项证据的目录;
  (七)处理建议。
  第一百五十一条 行政机关应当作出行政检查结论。行政检查结论应当向社会公布。

第五章 行政执法监督和责任追究

  第一百五十二条 市、辖市(区)人民政府和市各有关部门应当加强对本规定实施情况的监督检查,及时纠正下级行政执法机关违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的行政执法行为。
  第一百五十三条 行政机关发现本机关的行政执法行为有违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的,应当依法自行纠正。
  第一百五十四条 公民、法人或者其他组织认为行政机关行政执法行为违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的,有权向其本级人民政府监察部门、法制部门和上级行政机关投诉、举报。政府监察部门、法制部门等有关行政机关应当公布受理投诉、举报的承办机构和联系方式。
  第一百五十五条 接受投诉、举报的行政机关对受理的投诉、举报应当进行调查,依照职权在60日内作出答复意见,并将处理结果告知投诉人、举报人。
  第一百五十六条 政府法制部门对投诉、举报以及新闻媒体曝光和监督检查中发现行政机关行政执法行为违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的,可以依法制作《行政执法监督建议书》,通知其限期纠正并报告处理结果。逾期不纠正的,政府法制部门可以提出处理意见,报请本级人民政府作出《行政执法监督决定书》。
  第一百五十七条 行政机关不按照《行政执法监督建议书》的要求自行纠正违法、不当的行政执法行为或者履行相关职责的,由本级人民政府根据事实、性质、情节等情况,分别作出如下处理:
  (一)责令改正;
  (二)变更;
  (三)撤销;
  (四)责令限期履行;
  (五)确认违法;
  (六)法律、法规、规章规定的其他方式。
  第一百五十八条 行政执法行为有下列情形之一的,应当责令改正或者变更:
  (一)未依照有关规定说明作出行政执法决定的理由,当事人、利害关系人有异议的;
  (二)文字表述错误或者计算错误的;
  (三)未载明决定作出日期的;
  (四)程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏的;
  (五)其他应当改正或变更的情形。
  第一百五十九条 行政执法行为有下列情形之一的,应当撤销:
  (一)主要事实不清,证据不足的;
  (二)适用依据错误的;
  (三)严重违反法定程序的;
  (四)超越法定职权的;
  (五)滥用职权的;
  (六)法律、法规、规章规定的其他应当撤销的情形。
  第一百六十条 有下列情形之一的,行政执法行为不予撤销:
  (一)撤销可能对公共利益造成重大损害的;

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海南省公用电话管理办法

海南省人民政府


海南省人民政府令
 (第85号)


  《海南省公用电话管理办法》已经1995年10月30日海南省人民政府第92次常务会议通过,现予发布施行。

                           省长 阮崇武
                        一九九六年一月二十二日

             海南省公用电话管理办法



  第一条 为了发展公用电话事业,加强公用电话的管理,根据《海南省通信条例》和其他有关规定,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本省境内公用电话的设置、经营和管理均适用本办法。


  第三条 省邮电管理部门是本省公用电话工作的主管部门,省邮电管理部门授权各市、县、自治县邮电通信部门具体负责本辖区的公用电话管理工作。
  各级人民政府和有关部门、各有关组织、应当支持公用电话的发展,配合邮电管理部门和邮电通信部门做好公用电话的设置和管理工作。


  第四条 公用电话根据不同的服务内容分为两类:
  (一)传呼公用电话,即既供发话人呼出,也传呼受话人的公用电话;
  (二)呼出公用电话,即专供发话人呼出,不传呼受话人的公用电话。


  第五条 公用电话站(亭)应当根据方便公众使用的原则设置。公用电话的规划布点,由邮电管理部门负责。城建、国土等有关部门应当配合邮电管理部门做好公用电话的规划布点工作。


  第六条 安装公用电话设施需要占用或者开挖道路、使用土地的,应当按照规定向公安、城建、国土等有关部门申请办理审批手续。


  第七条 承办公用电话的单位或者个人(以下简称公用电话承办户),应与邮电通信部门签订承办公用电话协议书。
  未与邮电通信部门签订协议的单位或者个人,不得从事公用电话营业活动。
  公用电话承办户必须自备符合国家规定的电话计费器;公用电话站(亭)所需用房,由公用电话承办户提供。


  第八条 公用电话承办户可以办理下列业务:
  (一)呼出公用电话业务;
  (二)与邮电通信部门所签协议约定的传呼范围的传呼和传话业务;
  (三)经公用电话工作主管部门核准的其他电信业务。


  第九条 公用电话承办户应当执行以下服务时间的规定:
  (一)居民住宅区公用电话的服务时间,市区每天不得少于12小时,其他地区不得少于10小时;
  (二)商店、机场、车站、码头、宾馆、酒店、医院、学校、集贸市场、旅游点等公共场所公用电话的服务时间,应当与公共场所的工作时间或者营业时间一致;
  (三)昼夜服务的公用电话站(亭),应当在24小时中都提供服务。
  (四)夜间应急电话的服务时间应当从22时起至次日7时止。


  第十条 公用电话的通话费、传呼费、服务费的收费标准,由省物价行政主管部门会同省邮电管理部门制定。
  公用电话承办户必须严格按照规定收费,不得擅自增加收费项目或者提高收费标准。
  公用电话的传呼单、通话凭证等,由省邮电管理部门统一印制。


  第十一条 使用公用电话应当按照规定缴纳通话费。但有下列情形之一的,免收通话费:
  (一)通话其间因机线障碍使正常通话无法继续进行的;
  (二)拨110、112、119、120等邮电管理部门规定免收费的电话号码的。


  第十二条 通话费、服务费向发话人收取,并给予通话凭证;传呼费向受话人收取,归公用电话承办户所得。


  第十三条 公用电话承办户应当在服务场所公布服务时间,传呼范围、服务公约、收费标准和监督电话号码等,接受公众监督。


  第十四条 公用电话承办户不得刁难用户,不得拒绝用户使用。


  第十五条 设置在户外的公用电话亭,设置单位应当保持其整洁完好,并定期派员检修。公用电话亭不得移作他用。


  第十六条 邮电通信部门应当保证公用电话的畅通。公用电话一旦发生故障,公用电话承办户应当及时报障,邮电通信部门应当按照《海南省通信条例》的规定及时修复。
  对设置的无人看管的公用电话亭,邮电通信部门应当定期检修,发现故障,应当迅速修复。


  第十七条 公众对公用电话承办户超标准收费、拒绝用户使用、拒绝传呼或者延误传呼等行为,可以向邮电管理部门投诉。邮电管理部门应当及时受理投诉,并在接到投诉后10天内将处理情况答复投诉人。


  第十八条 邮电管理部门应当加强以公用电话承办户从事公用电话营业活动情况的监督和检查。工作人员执行公务时,由当出示由省邮电管理部门统一核发的行政执法证件,未出示行政执法证件的,公用电话承办户有权拒绝监督检查。


  第十九条 邮电通信部门或者公用电话承办户发生违反公用电话承办协议的行为的,违约方应当依照协议的约定或者法律、法规的规定,承担违约责任。


  第二十条 违反本办法的下列行为,由邮电管理部门按照下列规定给予行政处罚:
  (一)擅自开办公用电话的,责令其停止营业并处以2000元的罚款;
  (二)擅自搬移、污损或者毁损公用电话设施的,责令其恢复原状;造成经济损失的,责令其承担赔偿责任,并处以造成经济损失价值两倍的罚款;
  (三)应该传呼而拒绝传呼或者拒绝用户使用、辱骂刁难用户的,视情节处以警告或者处以300元至500元的罚款;经处罚仍不改正的,取消其公用电话承办资格;
  (四)拒绝邮电管理部门监督检查或者隐瞒情况弄虚作假的,处以1000元的罚款。


  第二十一条 擅自增加收费项目或者提高收费标准的,由物价行政主管部门会同邮电管理部门按照物价管理法规、规章的规定给予处罚。


  第二十二条 罚款统一上缴同级财政。


  第二十三条 当事人对邮电管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者提起行政诉讼。


  第二十四条 邮电管理部门和物价行政主管部门的工作人员,在公用电话管理中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十五条 本办法具体应用中的问题,由省邮电管理部门负责解释。


  第二十六条 本办法自发布之日起施行。

浅析论专利侵权行为的认定

钱贵


  随着我国经济的发展和专利法的不断普及,我国专利申请量已达每年十几万件,相应地,专利纠纷也大幅增加,因此,我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
  一、专利侵权行为概述
  自上世纪80年代开始,全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段,这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展,我们不断地对他进行修改和完善,到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正,并于2001年7月1日起施行。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定,从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
  二、专利侵权行为形态
  专利侵权行为形态,是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类,这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
根据《专利法》可分为两类。
  (一)实施他人专利行为
  这类专利侵权行为必须满足两个条件:(1)未经权利人许可;(2)以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定,具有以下三种具体形式:
  1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;
  2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;
  3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
  (二)假冒他人专利行为
  此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权,根据《实施细则》第84条规定,有以下四种形式:
  1、未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
  2、未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
  3、未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;
  4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
  另外,《专利法》第59条还规定了另一种违法行为,即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”,此种行为不是专利侵权的表现形态,也就不是专利侵权,不承担专利侵权责任,仅承担一般的民事侵权责任,由管理专利工作的部门予以处罚。
  除法律规定外,在理论上和实践中还存在另两种侵权行为:一个是“过失假冒”,指行为人本意是冒充专利,随意杜撰一个专利号,而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同,这时,该行为即使无假冒故意,其行为结果仍然构成了假冒他人专利;另一个是“反向假冒”,指行为人将合法取得的他人专利产品,注上自己的专利号予以出售,这种行为显然不够成“假冒他人专利”,但事实上侵害了合法专利权人的标记权,仍是一种侵权行为,应向被侵权人承担民事责任。
  三、专利侵权归责原则
  侵权行为的归责原则,是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下,根据何种标准和侵权行为的归责原则,是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式,那么,在专利侵权中其归责原则是什么呢?
  根据TRIPS协议第45条第2款的规定:“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这应当属于无过错责任原则,但不是绝对的,还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则,在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
  我国《专利法》第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”因此,销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时,才可以免除赔偿责任,但应注意的是仍然构成侵权,应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说,停止侵害和消除影响适用无过错责任原则,赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”,制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
  从上述分析我们可以得出这样的结论:过错不是专利侵权行为的构成要件,在确定行为人的侵权责任时,对停止侵权责任适用无过错责任,而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任,对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任,这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比,是一项重大的突破。
  四、专利侵权构成要件
  专利侵权责任是指在专利权的有效期内,行为人未经专利权人许可,除法律另有规定外,以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施,对产品专利而言,是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品,对方法专利而言,是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品,对于工业产品外观设计而言,是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中,许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
  一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面:违法行为,损害结果,违法行为和损害结果之间有因果关系,行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任,我认为其构成要件主要有以下几个方面:
(一)侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利,而不是美国,日本或其他国家的专利,因为专利是有地域性的,依据某国或某地区的法律获得的专利权,只能在该国或该地区有效,并受到保护。其次,专利是有有效期的,在我国发明专利的有效期是20年,实用新型和外观设计是10年,只有在保护期内专利权人才有独占权,如果过了有效期,则该发明创造就进入了共有领域,任何人都可实施,也就不存在专利侵权问题了。另外,如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效,则该专利被视为自使不存在,因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
  (二)有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可,有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为,包括:
  1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;
  2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;
  3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;
  4、专为科学研究和实验而使用有关专利的;
  5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。
  以上五点即是专利侵权责任的例外规定,如果行为人不能此作为抗辩理由,则应当认定行为人构成专利侵权,并依法承担责任。
  (三)行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品,却擅自以生产经营为目的制造该产品;所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同,而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中,承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则,但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定,即使行为人主观无过错,也构成专利侵权,只是不承担赔偿责任罢了。
  (四)一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后,除本法另有规定外,任何人不得实施其专利,而实施即是不得以生产经营为目的。因此,以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。
  另外,关于损害结果,在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念,既包括直接的损失,又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害,还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少,即通常所说的可得利益。
  五、专利侵权证明责任
  所谓证明责任是指引起法律关系发生,变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律,而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的,而在专利侵权诉讼中,会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利,而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用,要求权利人进入生产现场,进行调查,取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此,从公平原则和诚实信用原则出发,根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的,也是符合实际情况的,在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。
  六、专利侵权的责任
  侵犯专利权是违反《专利法》的,侵权人应当依法承担相应的责任,使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。
  专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然,当事人也可以向法院起诉,通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序,其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。
  (一)侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。