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法律为美容业“整容”/谭伟强

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:27:23  浏览:8564   来源:法律资料网
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法律为美容业“整容”

谭伟强


据近日媒体报道,今年1-3月份,上海市消协接到的消费者有关美容美发类投诉已达179件,平均每天受理2件,与去年同期相比,增幅超过2倍多。在这些投诉中,美容效果差、夸大宣传、收费不合理以及美容消费卡纠纷等问题尤其突出。鉴于美容消费侵权快速增长的趋势,上海市消费者协会提醒消费者,选择美容机构请看清对方资质,不要被对方的广告和宣传迷惑。美容服务特别是涉及隆胸、祛斑等非物理性美容存在一定的风险,可能影响人身安全,消费者在接受前请慎之又慎。本文就涉及美容的有关法律问题与大家探讨如下:
一、 消费者要消除对美容概念的模糊认识,美容院不是医疗机构,只能向
顾客提供皮肤护理等生活美容服务项目
美容分为医疗美容和生活美容。 针对当时美容院普遍超范围经营,美容反
遭毁容案件频频发生的状况,2000年5月,国内贸易局和卫生部联合发布了《关于加强美容服务管理的通知》,卫生部于2002年2月公布了《医疗美容服务管理办法》,将美容分为生活美容和医疗美容两大类。目的在于通过对不同美容性质的界定,规范我国美容市场,杜绝恶性事故发生。什么是生活美容简而言之,生活美容就是使用化妆或一般护理保养方法的修饰性美容,同时包括美容知识咨询与指导、形象设计和美体等服务项目。也就是对人面部及皮肤的保养、预防皮肤老化,在个人原有的基础上加以修饰,比如面部保养、美颈、美腿、化妆等。生活美容对美容师的要求不是很高,只要掌握基本的专业知识,在获得有关部门认可的资格证书后便可上岗工作。我国美容业的发展前期,可以说是生活美容主导着美容市场,美容院开展的服务项目包括美容产品的研试几乎都是围绕“生活美容”而进行的。即使在现有的难以数计的美容项目中,生活美容也还是占有绝大部分。什么是医学美容,医学美容是指通过使用手术、药物及物理等手段,以达到改变人体外部形态、色泽及部分改善其生理功能,进而增强人体外在美感为目的的修复和再造性美容。只要对人体采用了侵入性手段,就应属于医学美容范畴,包括重睑形成术、假体植入术、药物及手术减肥、隆胸、三文等等。医学美容可以说是医学、美学与美容技艺三者相结合的产物,由多种临床与某些非临床知识相互交织而成,并以应用为特征的医学新学科,在近几年显出了其强劲的发展势头。
  从事医学美容项目的美容院必须到有关部门进行执业登记,领取《医疗机构执业许可证》后方可营业。同时,对医学美容院的美容师的要求也非常严格,必须具备较高的医学知识,有一定的临床经验的专业人士才可上岗。
  卫生部制定的《医疗美容服务管理办法》规定包括吸脂、隆胸、穿耳洞、纹眉、去皱等项目在内的美容手术只有美容医疗机构才可以进行。因此社会上许多美容院招牌上很多项目如瘦脸、丰胸、纹眉、去除眼袋、美下颌、双眼皮、隆鼻、除皱、穿耳洞、面部轮廓改进、除疤痕、处女膜修复等服务项目均属于医疗美容范畴,属于违规、超范围经营。而实际上,美容院的经营范围只是生活美容范畴,即皮肤护理、修眉、足浴等项目。美容院根本没有合法“身份”提供医疗美容服务,只应该经营生活美容和美发项目,。??
  那么,为什么会有那么多患者选择到美容院去做医疗美容呢?很多人对医疗美容和生活美容的概念模糊是其中一个原因。美容院不是医疗机构,因此只能向顾客提供皮肤护理等生活美容服务项目,而不少消费者由于对此不了解,被过分夸大的广告所诱惑了。很多美容院出高价从大医院“挖”专业医师来做隆胸、隆鼻等手术,因此收费都比医院高。因此美容院没有经过正规渠道从医院请大夫这是违法的,而事实上医院也不会批准本院医生到外面去‘兼职’。”??二、医疗美容再简单也有法律风险
美容尤其是医疗美容毕竟是外科手术,存在风险。因此,在做美容手术前,应对注意的常见法律问题有所了解,慎重行事。
? 1、留意医师的专业资格证书
  接受整形外科手术前,除了留意医师诊所之招牌,更要注意医师到底是否曾接受完整的外科及整形外科训练,合格的医师应会主动出示证明其专业资格的相关文件,千万不要被一些类似名称的医学会会员资格混淆,如果在诊所内未见到相关证书,一定要打破沙锅问到底,仔细问清楚医师的医学背景。
2、术前照相
对任何美容整形手术都要进行符合医学摄影要求的局部照相,一是作为院方资料保存,以便手术前后对比,供科学研究用;二是作为法律资料保存,一旦出现医疗纠纷可作为证据出示。
3、保存每次的就医资料 
  当你决定进行美容手术后,一定要留下每次的就医资料,例如收据、挂号单、书面就医记录等,这也是万一纠纷发生时,民众可以申诉维护个人权益的基本证明。看诊的病历记录也是很重要的证据,虽然法律规定病历记录必须保存10年,但院方篡改或销毁病历也不无可能,若担心自己的病历被篡改,直接提起诉讼,由法院出面调走病历,可以减低或避免病历被篡改的危险。
4、消费过程中要主动审查美容机构提供的材料,对不合格的产品坚决抵制。
5、、签订手术协议书。内容包括手术方式、过程、术中可能出现的情况、术后短期反应或可能出现的并发症等,青少年或较大的手术尚需家属签字。手术协议书是术者和求术者之间取得共识所形成的一种书面文件,以便术后一旦出现医疗纠纷时,作为处理纠纷法律文件依据。签定手术协议书既显示出手术的严肃性同时也对美容者提供了法律保障。
6、不要对“美容手术”的效果期望过快、过高。大多数整容外科医生认为,“美容手术”能够改善人们的形象,增强他们的自信心。但是,手术的最后结果离人们的预期心理还是有一定的差距的,而且手术显效需要一个过程。例如,需要数周后,接受手术者的自我感觉才会好一些;需要数月后,其形象才会有明显改观。很多接受过“美容手术”的人,几乎都希望手术后自己的面貌立即焕然一新,其实,那是不切实际的幻想。
7、对手术后可能的后遗症和并发症要有心理准备。“美容手术”也有可能出现失血过多、感染、手术后留下刀痕和疤痕等现象。吸烟者如果不戒烟,接受手术后伤口愈合期间容易长出疮痂斑点。所以,大多数外科医生建议接受手术的人,至少从手术前两周开始戒烟,一直戒到手术后的第三周。
三、分清美容纠纷类型,正确维权
美容纠纷,是指消费者到美容机构进行美容时,由于美容机构不适当履行或其它原因而造成消费者的财产或人身受到损害所产生的纠纷。其原因主要有以下几点:
? 1、手术者术前不征求受术者的意见,按照自己的审美观决定手术方式,导致受术者心理上对所作?手术无法接受者。
? 2、由于技术上不能胜任,导致了手术失败,并造成受术者容貌毁损者。
? 3、由于美容手术失误,造成术后出现不应有的解剖缺损或生理功能阻碍者,或误伤血管,造成患者大出血死亡者。
? 4、美容手术中由于用药不当或麻醉失误,造成受术者过敏性休克或其它严重后果者。
? 5、美容手术所用填充材料选择失误,使患者的身体健康受到严重伤害者。
? 6、术前消毒不严格或术中未能严格实行无菌操作,造成创口感染留下疤痕,影响术后效果者。
7、术后管理不善,造成受术者伤口渗血感染,并导致严重不良后果者。
8、因用药不当造成美容后皮肤出现水疱、斑疹,或有明显色素沉着者。
9、医院或美容机构以盈利为目的,极力鼓动病人做某项美容手术,并以虚假广告骗取病人的信 任,术后病人认为美容效果不理想者。
10、医生为了获得额外的经济收入,极力向就医者推销进口美容药物或其它种类的化妆品,给患者造成不必要的经济损失者。
? 产生美容纠纷的法律行为有哪些?
??美容纠纷产生后,我们首先需要分析,它是属于哪一种法律行为的美容纠纷,因为不同法律行为的美容纠纷,则能导致不同的法律处理结果。
??1、由违约行为而产生的美容法律纠纷及承担的责任
??美容服务是一种合同法律关系,是一种服务合同。所谓服务合同是指双方当事人约定,一方依他方要求,完成一定服务行为或客观特定的服务活动,另一方须支付服务报酬的一类合同。在美容服务当中,如果美容机构的行为不是通过约定表现出来的,则就是一种违约行为。因违约而产生的美容纠纷,赔偿范围是返还医疗费用。?
? 2、因侵权行为而产生的美容纠纷及承担的责任
??是指美容机构在提供美容时,由于其过失的行为,导致了公民的生命健康权受到一般伤害。民法中所谓的一般伤害是指:经过治疗,可以恢复健康,并未造成残废的人身损伤。因侵权而产生美容纠纷只有在符合一定的构成要件的情况下,才能在受害人和美容机构之间产生一种损害赔偿的债权债务关系。(1)首先要有损害事实,是指因提供美容服务一方的行为使接受服务的一方受到法律保护的权利和利益遭受某种不利的影响,这种损害包括三种:财产损害:由于美容损害使接受者遭受的财产损失。人身损害:由于美容使身体的内外有形组织和各种器官 的生理机能遭受破坏。精神损害:是指给受害人造成精神上的痛苦。(2)要有过错:在美容纠纷中的过错主要是过失行为,一般不会有故意的性质。过失是指行为人对自己行为的结果,应当预见而没有预见到,若虽然预见到却轻信能够避免。因侵权而产生的美容纠纷,基本上包括医疗费、住院费、误工损失及精神损失。
??四、发生纠纷如何处理?
? 卫生部颁布的《医疗美容服务管理办法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》,明确规定了美容医院、医疗美容门诊部、医疗美容诊所执业标准,因此在卫生行政部门批准持有营业执照的美容机构手术后发生美容纠纷应由卫生行政部门负责处理,解决手术纠纷的方法是向当地的卫生主管部门投诉。有关部门会根据纠纷的性质进行调查、取证、组织医疗事故专业委员会鉴定,出具的鉴定结果是有法律效应的。即使诉诸法庭,也是要经医疗事故技术鉴定或法医鉴定。一旦鉴定结果出来,就会依法公正在判决了。企图通过私下交易进行了结的途径,是会遗留后患的。
而一些美容院、美发厅、发廊是由工商行政部门批准发放营业执照的。如果这些单位擅自扩大营业范围,实施医疗美容项目,出现美容纠纷,卫生行政部门没有依据受理,可首先向工商行政部门反映问题,再联合卫生行政部门共同处理。 其次纠纷发生后,作为受害者,应尽快去做伤害鉴定,其意义在于:1分清责任,确定伤害行为是否为侵权人行为所致。2、对于合理确定赔偿数额和治疗方法有重要意义。鉴定之后明确了受害人的损伤程度,可以确定合理的治疗方案,也有使加害人承认错误,尽快了结赔偿纠纷。


作者:谭伟强
上海市曹阳五村128号501室 邮编200062

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国家工商行政管理局对《关于对国际商报擅自在增刊中经营广告问题处理的请示》的答复

国家工商局


国家工商行政管理局对《关于对国际商报擅自在增刊中经营广告问题处理的请示》的答复
国家工商局



答复
北京市工商行政管理局:
你局《关于对国际商报擅自在增刊中经营广告问题处理的请示》〔京工商商广字(1991)19号〕收悉。现对有关问题答复如下:
工商行政管理机关批准报社利用其出版的报纸经营广告业务,是指批准其利用已经新闻出版行政管理部门核准名称、刊期、版数等登记项目的正式报纸经营广告业务。报社如超出登记项目的范围利用临时增版、增期的报纸刊登广告,应当持新闻出版行政管理部门批准增版、增期的证明
,向工商行政管理机关申请办理临时性广告经营审批手续。违者,按超越经营范围经营广告业务处理。



1991年5月17日
【关 键 词】 刑事和解 法律渊源 价值取向 实际运行
【内容摘要】检察环节的刑事和解是一种狭义的和解,是指轻微刑事案件,被害人与犯罪嫌疑人双方达成和解协议,被害人要求或者同意检察机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理,检察机关不再追究其刑事责任,或者给予其从轻处罚的一种案件处理方法。在刑事诉讼法再修改之际,刑事和解制度呼之欲出,对刑事和解的作用、意义、适用范围、具体程序设计等方面存在诸多的争论,笔者拟对刑事和解制度在检察环节的运用作粗浅的探讨,以期引玉之砖。
刑事和解是指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人(加害人)能积极主动地向被害人认罪、道歉,并愿意对被害人给予经济赔偿,在取得被害人谅解后,在国家专门机关或者专业法律人员主持下,与被害人达成和解协议,司法机关根据具体情况作出有利于被告人的刑事责任处置的诉讼活动。其目的在于确立案件当事人中心地位,以构建和谐社会为价值目标,最终使受损的社会关系得到修复。

一、 刑事和解的渊源
(一)历史渊源
刑事和解制度是西方刑事法学的创举,始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年,美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此,该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。
(二)政策渊源
《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出:“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性……更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐”。 这是我党在我国现行市场经济条件下,顺应历史潮流的发展,提出的治国方略,是一种政策导向,也为立法者立法确立了方向,是刑事和解制度的政策渊源。
(三)现有的法律渊源
1、《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对于犯罪分子除依法给与刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿损失。2、《中华人民共和国刑法》第三十七条:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二第二款条:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。4、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条:人民检察院不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。5、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二十一条:对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行,符合刑法第三十七条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出不起诉的决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉。6、最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十二条:对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并确实履行,社会危害性不大的,可以依法不起诉。确需提起公诉的,可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。7、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定(以下简称“六部委”)。
二、刑事和解制度的价值取向
(一)刑事和解构建和谐社会的需要
刑事和解是当今世界轻刑化的大势所趋,它将宽容理念、刑法和刑诉法中的“合意”、“共识”、“可接受性”理念和精神结合起来,体现了和谐社会对轻刑主义的吁求。特别是随着构建和诣社会和法治社会的推进,宽容理念下的轻刑化成为刑事司法改革的方向,实践证明,适当的宽容对改造犯罪所起到的功效往往要大于惩戒。司法实践中,一些轻微刑事案件经过法院的判决,并不能彻底化解矛盾消除对抗,有的甚至进一步加重了被害与加害双方的仇视与愤恨。而刑事和解以保护被害人的利益为核心,注重发挥犯罪人和被害人在解决刑事矛盾中的能动作用,努力为双方营造对话的氛围与空间,促进双方的谅解,在相互磨合中化解矛盾,从而达到减少社会冲突,增强社会和谐的目的。
(二)刑事和解是以人为本思想的体现
刑事和解以被害人利益为中心,大大增强了被害人解决刑事纠纷的主动权和决定权,强调民本色彩。较之以往,受害人在国家强权面前个体的发言权也几近为零,无法体现人本主义精神,也不利于恢复被破坏的社会关系。它的价值兼容了被害人、加害人以及社会利益的全面恢复。同时,它以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提,这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人自己身体、情绪和经济的损害,了解犯罪人犯罪时的动机,接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨,尽快恢复心理与情绪的稳定。同时,由于在刑事和解中,赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决,犯罪人的积极履行保证了被害损失的及时补偿。
(三)刑事和解是刑罚改革发展的必然方向
从刑罚角度看,其脱胎于原始复仇,至今仍被认为是处理犯罪最为有用的手段。其经历了无节制的报复到有节制的报应过程,罪刑关系也由最初的等量到等价到现从刑事诉讼角度看,刑事诉讼就是为了解决人们之间的纠纷而设置的程序。最初解决纠纷完全是私人之间进行的,是由被害人和侵害人双方进行的。后来统治阶级认识到个体的犯罪行为也会对社会造成重大影响,国家由此介入犯罪这种冲突的解决,设立专门公诉机构,以公权力代替私权力。然而,自国家介入刑事诉讼以后,在相当长的时期内侵害人和受害人的利益不被重视,国家将刑事诉讼变成了纯粹追诉犯罪的工具。刑事诉讼本是为了解决犯罪冲突而产生的,但随着刑事诉讼却达不到恢复被犯罪所破坏的社会关系的结果。司法实践中,一些轻微刑事案件经过法院的判决,并不能彻底化解矛盾消除对抗,有的甚至进一步加重了被害与加害双方的仇视与愤恨。
(四)刑事和解有利于提高诉讼效率、减少诉累
当前各类刑事案件数量呈逐年增加的势头,尤其在基层检察院中更高,在这些案件中,一些轻微刑事案件如轻伤害、交通肇事、未成年人、过失犯罪案件等一般刑事案件,占比大,且有增势较大,对于此类案件,在传统的刑事司法观念中,犯罪被视为犯罪者个人对国家利益的侵犯。刑罚是一种公权,对犯罪人的追诉只能由国家进行,而不允许和解,按照现行的诉讼模式,一旦启动公诉程序即无法中止。而刑事和解作为一种全新的刑事司法模式,对大量的轻微刑事案件给予关注,尽可能在犯罪的早期阶段介入,通过化解矛盾、减少对抗来预防犯罪,不仅减少了诉讼环节,节约了诉讼成本,而且使得犯罪人融入社会进程加快,降低再犯罪率。使司法机关合理配置资源,重点处置对社会程序造成严重破坏,社会影响较大的案件,全面提高诉讼效率,同时节省了司法资源。
三、 刑事和解制度的适用原则、条件、范围
(一)原则
1、自愿原则。刑事和和解必须在犯罪嫌疑人、被害人等各方明确自己的权利、义务和程序性质以及同意调解的前提下方可适用,并由当事人自愿达成调解协议。
2、客观公正原则。检察机关在主持调解过程中,应当保持中立,不得强迫双方当事人违背本人意愿达成协议。
3、合法原则。刑事和解不得损害国家、集体和其他公民的合法权利,不得损害社会公共利益,不得违反法律和社会公德。
(二)条件
1、是犯罪嫌疑人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》,已构成犯罪,且须追究其刑事责任;
2、是犯罪嫌疑人和被害人都必须是自然人;
3、是犯罪嫌疑人有悔罪表现,且对自己的犯罪行为供认不悔;
4、是犯罪嫌疑人有经济赔偿能力或其他补救办法,能弥补其行为给被害人造成的实际损失。
(三)范围
1、未成年人、已满十八周岁的在校学生(包括大学及其以下学历在校接受教育的学生)实施的侵犯公民人身权利、财产权利,主观恶性不深且法定刑在三年以下的案件;
2、触犯刑法分则关于侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利条款的且依照刑法规定可能被判处三年以下有期徒刑的案件。包括故意伤害(轻伤)、过失致人重伤、过失致人死亡且情节较轻的、交通肇事未逃逸或无其他特别恶劣情节的案件等。
3、触犯刑法分则关于侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利条款的且依照刑法规定可能被判处三年以上有期徒刑的,受害方自愿接受和解且检察机关认为不违背社会公共利益和伦理道德的案件。
4、“六部委”规定的因侵害被害人的合法权益等特殊原因移送起诉的自诉案件。
四、刑事和解制度的程序设计
1、提起:犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其委托代理人均可以书面或口头的方式向本院提出刑事和解的建议,口头提出的承办案件的检察官应当记明笔录。承办案件的检察官审查案件后,认为符合刑事和解的范围和条件的,调解后可化解矛盾,消除隐患的,可征求被害人意见,如被害人愿意和解,应由被害人提出书面申请。
2、启动:承办案件的检察官对案件进行程序和实体审查后,认为符合刑事和解条件的,提出书面意见,经科长审核后,报检察长批准后启动刑事和解。
3、和解:和解双方代表在承办案件的检察官主持下,面对面地进行协商,大家坦诚的交换意见,直到犯罪嫌疑人一方承认过错、表达歉意、赔偿损失,而被害人一方表示宽恕、谅解、要求对犯罪嫌疑人依法从宽处理。最终,在检察官的主持下,双方之间达成一个书面的和解协议。刑事和解协议的内容应包括:向被害人道歉;向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿;要求检察机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理等等。
4、终止:参与刑事和解的一方退出刑事和解或对刑事和解达成的协议有异议的,刑事和解终止。
5、监督:经作为中立调解人的检察官对当事人和解协议的合法性进行审查认定之后,该协议即具有特殊的法律效力,并由检察机关对加害人履行赔偿协议的情况进行适时的检查、督促。


天津市滨海新区大港人民检察院刘维明