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试析我国集体财产所有权的虚化问题

王政


近代启蒙思想家卢梭（Rousseau）有句名言：“人性的首要法则，是要维护自身的生存；人性的首要关怀，是对于其自身应有的关怀”。毋庸质疑，财产是维系生命的基本手段，是实现人类理想境界不可或缺的物质基础。法律正是通过保护财产的所有权来保护人类的自由的，所有权与人类对自身命运和发展的终极关怀有着极为密切的联系。也正因为如此，我们认为：卢梭的这句名言暗含了财产对人类的重要性和保护财产所有权制度的重大意义。
那么，何谓财产的所有权呢？在我国，法律通行的所有权概念为“所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利”。所有权为完全物权，它赋予权利人全面支配物的一切可能性，除了法律和公序良俗外，不应受到任何的限制。
本文正是建立在所有权这些本质特征的基础上，通过描述和分析我国集体财产所有权的现状来证明自己的论点的，即“在我国，集体财产所有权事实上已完全被虚化，法律最好应放弃类似‘集体财产所有权’这样的用语或表述”。

一、首先分析一下所有权制度的本质特征

所有权的本质特征也即所有权的根本属性。根据马克思主义的法学观点，所有权的本质被认为是表现并保护一定社会形态下的所有制关系。马克思指出：“一切生产都是个人在一定社会形式中并借助这种社会形式而进行的对自然的占有”。这意味着，人类的生产活动，体现为人指向自然（也即物）的活动。正是这种人对于特定范围内财产的自由支配，构成了所有权这一权利的灵魂。根据这一观点，一定社会中所有权法律关系的状况，不过是该社会生产资料归属状况的写照。
关于这个问题，西方学者有许多不同学说，如先占说、劳动说、人性说、法定说等。其中，先占说认为，所有权的本质是对于无主物的优先占有的一种认可；劳动说则认为，所有权的本质是对于自己劳动所得的认可和保护；而根据人性说的观点，所有权被描述为人类天性的要求，也即定分止争、各得其所的要求；法定说则认为，正是由于上述人类与财产的关系，法律才创设了所有权制度，其本质就是人类利用自己创设的这种法律手段来调整人与财产的关系，从而维护正常的社会秩序。上述各说都从不同角度解释了所有权的某些本质特征，其中法定说最易被人所接受。
从所有权所包括的内容进行分析，所有权包括占有、使用、收益和处分这样几项权能。其中，占有是指对物（财产）的事实上的管领，这是所有权最基本的一项权能，也是所有人能够直接支配其物的前提。使用则意味着依据该物的性能或用途加以利用，来满足某种需要的具体活动。收益则指获取物的增殖（孳息）。处分指所有人在事实上或法律上变更或者消灭其对物的权利行为。占有、使用、收益、处分这四项权能只是从不同角度表现了所有人对物的自由支配的各种可能性及权利的概括性，并非上述权能的简单相加。
从权利自身的角度去理解，所有权是通过人（包括自然人、法人和其他具有法定资格的主体，如国家等）对物的支配来反映或界定人与人之间的关系的。某人对某物拥有所有权意味着该人以外的一切人均不得妨碍其权利的行使。一旦他人妨碍了所有人权利之行使，所有人便有权请求消除此种妨碍。即所有权本质特征要求其必须含有所有人基于对特定范围内财产的权利而产生的对一切非所有人的直接救济权利或消除妨碍请求权。
通过以上对所有权本质特征的分析，我们应当肯定的结论是：1、所有权的主体必须是清晰的、明确的，不存在没有主体的权利。2、所有权的客体应当是具有价值或使用价值的物或可以物化的财产。3、所有权的内容应当是法定的，只有法律所认可或保护的权利对所有人而言才有实际意义。4、所有权制度是产生其他一切权利制度的基础，是整个权利大厦的基石，人类离开了对其赖以生存的物的基本权利，也就无所谓其他交换权利、人格权利、对国家和社会生活的管理等权利。离开了所有权，其他一切权利很可能会变成空中楼阁。

二、关于我国集体财产所有权的主要分类表现形式

依据我国《宪法》的规定，社会主义经济的基础是生产资料社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。本文分析的正是公有制中的集体财产所有权制度，关于全民所有，在此暂不涉及。目前，我国的集体财产所有权又是以怎样的形式进行表现呢？
首先，从集体财产所有人身份角度考虑，我国的劳动群众集体所有制分为城镇劳动群众集体所有制和农村劳动群众集体所有制。因为目前，在我国大量地区依据劳动群众生活或工作地域依旧将劳动者划分为农业户口和非农业户口，这种划分必然影响了劳动群众占有生产资料和自然资源的差异，直接导致他们现实社会中处于不同的政治和经济地位。
其次，从劳动群众集体范围的大小分析，我国劳动群众对生产资料的集体所有又可分为：班组（生产小队）集体所有、村（生产大队）或一般企业单位集体所有、乡镇集体所有、县区大集体所有。但是，从目前的实际状况来看，这种区分是模糊的，只是名义上的，从集体成员对集体财产享有的实际权利内容看，似乎无法准确确定哪一级集体是真正的所有权人。
再次，从劳动者拥有集体财产的具体类别看，我国劳动群众集体所能够拥有的财产包括：1、由法律规定属于集体所有的耕地、自留地、宅基地、森林和山岭、草原、荒地、滩涂等；2、由法律规定属于农村集体所有的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济财产；3、由法律规定的属于城镇集体所有的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济财产；4、由集体企业或单位对非集体他性质的企业或单位进行投资所产生的以股权形式表现的财产。
最后，根据集体财产归属单位的多寡，可以分为单一集体财产所有权和复合集体所有权（由两个或两个以上集体单位所共有）；根据财产的自然属性，可分为集体动产所有权和集体不动产所有权；根据其他标准，还可将集体财产划分为更多的具体类别，在此就不再一一列举了。　

三、关于集体财产所有权发生变动时所面临的法律尴尬

处分权是所有权的一项重要权能，甚至是被认为拥有所有权的根本标志。没有处分权，所有人便无法实现生产资料与劳动力的结合，无法实现物的交换及权利的转让所带来的收益。换句话说，处分权是最能反映所有人对物的实际支配的权利；而处分的目的恰恰又是为了收益，收益权又是现代所有权的本质特征。在货币经济和信用经济条件下，所有权的重心正日益由占有转向用益（这一走向，我们称之为“从管领到用益”）。然而，在我国，对集体财产所有权而言，我们却很难找到处分和收益两项基本权能；甚至在特殊情况下，连占有和使用的权能都不具备。在集体财产所有权（如土地、企业产权及资产等）发生变动时，我们会面临一系列法律上的尴尬局面。具体情形如下：
（一）农村集体土地所有权发生变动时所面临的法律尴尬。在我国，对农村集体土地由村小组、村或乡镇级政府以集体名义进行占有，以使用权承包或租赁的形式有偿交付农民使用（不少学者认为，目前农民这种使用集体土地的方式相当于前资本主义的“永佃制”）。按照我国土地管理方面的法律法规，名义上拥有集体土地所有权的各级集体组织或单位对集体土地使用权是不能随意处置的，尤其不能随意进行转让买卖。但是县级以上的政府可以代表国家从农民手中购买集体所有的土地，购买土地的价格（或补偿）完全以政府定价的方式由政府单方说了算，集体土地的所有者除了服从外，没有讨价还价的余地。另外，对集体土地买卖所得款项，农民只能得到一小部分，大部分收益由征地的各级政府（主要是地方政府）和集体组织的代表占有并支配。也就是说，从所有权转移所要求的基本权能看，农村集体土地所有权是不具备收益和处分两项基本权能的。
（二）城镇集体企业产权发生变动时所面临的法律尴尬。在我国，为了解决城镇非农业户口人员的就业问题，各地乡镇（包括以前的人民公社）或县级政府曾组织成立了大批的城镇集体所有制企业。这些城镇集体所有制企业在解决城镇非农户口就业方面无疑发挥了重要作用，许多企业都从几个人起发展到成百上千人的大企业。为明晰企业产权、规范这些企业的运营，国家曾出台过大量法规或政策文件来要求这些企业进行产权重组或改制，即要求企业职工或外部人员来买断企业资产或股份。对这些改制企业而言，其在最初成立时，往往政府并没有投入资金，企业财产完全是由集体企业的劳动职工共同创造或积累的，劳动职工应当是企业资产的实际所有人，应当拥有企业资产的实际处分权和收益权。但是实践中，对城镇集体所有制企业进行产权重组或改制的决定权却完全由县级以上政府控制，出售城镇集体企业资产或股权所得的收益完全归地方政府财政，地方政府实际成了城镇集体企业资产的所有人。可见，城镇集体所有制企业的集体成员本身并不拥有企业资产处分权和收益权。所谓的集体所有权也仅是名义上的，与国家所有权或政府所有权本身并无二致。
（三）农村集体财产所有权转为城镇集体财产所有权或国家所有权时所面临的法律尴尬。从所有权发生变动的原因角度看，所有权发生转移只能通过买卖、赠予、互易、继承等法定的方式进行。但是，在我国，从农业户口转为城镇非农业户口所引发的户籍身份上的变化却能使集体财产所有权发生变动。如将农业户口转为非农业户口后，集体所有的土地便自动转化为国家所有的土地（当然使用权仍可能还归原来耕种的人员）；农村集体所有制的企业便转化为城镇集体所有制的企业，实际上是政府拥有支配权和收益权的企业。当然个别农业户口的人员如因读书、转干等原因转为非农业户口时，其也会因此失去原农村集体成员所享有的集体财产所有者利益。可见，我国的集体财产所有权带有很强的主体身份性，不具有处分前的永久占有或使用权能，其实际拥有者和使用者带有很大的不确定性。
（四）利用集体财产从事经营或对外投资所产生收益处分或产权界定时所面临的法律尴尬。随着我国实行改革开放政策，不管是在农村还是城市，都出现了大量的集体所有制企业（一般称之为“乡镇企业”，改革初期，许多私营或股份合作性质的企业一般都挂靠在集体所有制企业的名下）。这些企业通过对外投资或相互参控股，不少企业还发展成为大型的企业集团。但是，对大部分乡镇企业而言，其最终产权人往往是不清晰的。一般说来，这些企业所占用的土地最初都是集体所有的土地，所使用的资金也往往有部分是集体组织所投入的。但是这些企业往往仅由部分集体成员（甚至是少数个人）所控制，若企业经营或对外投资产生亏损，损失的自然是集体成员的利益；若企业经营或对外投资产生利润或收益时，却一般将这些利润或收益留在企业内部，不会分给集体成员。因为企业股东是以虚化的集体名义出现的，集体成员并不必然是股东身份，所以，单个集体成员是无法享有这些企业通过滚动发展所积累资产的所有者权益的。这样，谁管理或控制着集体所有制企业，谁实际就变相成了集体所有制企业的所有人。这也是我国集体所有制企业产权无法界定清楚的根本原因之所在。
鉴于上述分析，我们认为：在我国，集体财产所有权实际上是一个被完全虚化的概念，从法律角度讲，现实中已经没有存在的必要。从法律主体角度看，集体所有权实际上是不存在的，因为法律对集体的范围是界定不清的。从所有权所要求的四项基本权能看，集体所有权也是不存在的，因为对集体成员（即便是作为一个整体）而言，不完全具备占有、使用、（尤其是）收益和处分权利的财产不应称之为法律上的所有权。从所有权发生转移的原因看，我们以主体户籍身份发生变化来界定集体财产所有权发生转移也是无法找到所有权转移的法理依据的。

四、解决集体财产所有权虚化的途径探讨

中国有句古话：“名不正，则言不顺”。我们习以为常的“集体财产所有权”实际上根本不符合所有权的法律特征，如果我们坚持将不具备所有权各项权能的农村土地、乡镇企业资产冠名为“集体所有”，那么我们只会制造所有权理论和实践的混乱及冲突，更不利于很好地解决集体所有财产的管理和用益。所以，我们应当为集体财产所有权进行“正名”，力求解决好集体财产所有权被虚化的问题。如何解决呢？本文在此就试着提出几点粗浅的想法供大家批评讨论。
（一）关于解决农村集体土地所有权虚化的问题。笔者以为：公有制的经济基础是由我国宪法规定的，主张将“土地私有化”的论点肯定是违反宪法和法律的。即然名义上归集体所有的土地实际上不具备所有权的各项权能，那么倒不如干脆将集体所有的土地全部宣布为国家所有，实行“耕者有其田”的制度，由国家将土地租赁或承包给农民或单位长期使用，干脆从法律上直接宣告农民对土地的各项使用权限，以免农民不断抱怨政府抢占其所有的土地。这样，至少还可以在土地使用权征用的过程中，让土地使用者有充分理由直接获得土地补偿款，避免虚化的集体组织以土地所有者代表的身份进行中间盘剥。
（二）关于解决城镇集体财产所有权虚化的问题。我国法律已经规定，城镇集体所有的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济财产属于公有制财产。但在这些经济形式的运营中，偏偏存在这些财产产权归属不清的问题，而且在处分时收益又全由地方政府拿走。那么我们如果想解决城镇集体财产所有权虚化问题，方法或途径只有两条：要么将城镇集体所有制经济从法律上全部宣告为国有经济；要么对城镇集体经济单位进行股份化改造，将城镇集体经济单位全部资产进行市场化处理，由城镇集体单位的所有员工进行持股经营。对城镇集体经济而言，维持现状只会导致其资产权益更加不清晰或造成更多的集体财产流失，并容易引发出更多的就业和贫富加剧等社会问题。
（三）关于解决农村集体合作经济财产虚化的问题。除了作为不动产的土地之外，目前在我国农村，还存在为数不少的集体所有制企业（如村办企业）。而且由于这些企业资产属于抽象的集体所有，管理又不到位，多数村办企业的经济效益不算好，有的甚至连年亏损，有的由集体组织（通过收取承包费或租金的方式）承包或租赁给个人经营，当然也有少数发展为较大型企业的。但是不管经济效益之好坏，农村集体所有制企业的资产归属和利益分配同样存在被“集体所有权”虚化的问题，不少这样的企业实际成了某些村干部们的私人或家族企业。解决农村集体合作经济财产虚化的问题，最好的方法是对农村合作经济形式全部进行股份化或私有化改造，并且准许此类企业股份在农村社员之间进行自由转让。当然，这些农村合作经济形式的企业使用农村土地也不应是无偿的，也必须向原土地使用人定期交付租金或请求土地使用人通过土地使用权进行投资入股。为避免造成农民卖地后大批流亡的后果，法律最好禁止将农地使用权一次性低价卖掉或买断的行为。

当然，解决农村或城镇集体财产所有权虚化的问题是一个非常庞杂的系统工程，它不仅涉及到财产所有权本身的问题，更重要的是涉及到广大劳动群众的社会身份、劳动保障和就业、迁徙自由等系列问题。但是，我们始终认为：废除集体财产所有制对解决集体财产所有权虚化问题至关重要。因为对创造财富的劳动者而言，其所固有或创造的财富若不被法律认可，其拥有的财产所有权若不能被具体量化或明确化，在各种社会群体力量的博弈过程中，真正的处于弱势的社会劳动者的利益会逐步被社会强势集团（往往以“集体”的名义）所侵占，其生存的合法权益将更加无法得到有效保障。
作为法律工作者，我们还认为：为保证权利主体法律地位明晰，从法律角度讲，所有权除了国家所有（其本身就是已经被虚化的大集体）、法定的单位所有（包括政府、企业法人、社会团体和其他法律认可的社会组织机构等）和个人所有外，最好不应该再有其他的所有者主体表现形式。凡是不能被明确归入具体单位和个人所有的物或财产，都应当被看成是国家所有的物或财产，而没有必要在“国家所有权”之下再虚化出一个“集体所有权”的概念。对类似多个主体共同享有物或财产权益的情况下，法律应考虑按“所有权共有”制度进行处理。唯如此，或许我们才可真正实现定纷止争、明晰产权以图将社会主义市场经济建成法制经济的目的。

2006-8-31

（作者简介：王政，系中企国盛律师事务所合伙律师，现为北京市律师协会公司专业委员会委员，主要从事公司证券、房地产和民刑诉讼等方面的法律业务，具有多年律师执业经验）。


公司债权出资，顾名思义，是指投资人以其对目标公司或第三人的债权依法转为对目标公司的出资或予以抵缴出资额的一种出资方式。我国2005年修订的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）第27条第1款规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该款采用列举加概括的立法技术，对出资方式显持一种开放性的态度。债权作为一种“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，其作为出资方式并不为我国《公司法》所禁止，亦不属于《公司注册资本登记管理规定》（2005年12月27日，国家工商行政管理总局令第 22 号，以下简称“《注册资本登记规定》”）第8条第3款规定的不得作价出资的财产范围。对于债权出资问题，我国学界长期以来一直存有合法和非法两种观点之争，持否定意见的人士认为：一方面，债权是一种请求权，由于债务人对于债权人的请求给付可能不完全履行、瑕疵履行甚至不履行，债权的最终实现具有重大不确定性，从而造成出资不能，引发出资不实等纠纷；另一方面，债权出资更容易出现虚假出资，“恶意串通”、“债权的双重或多重转让”的“合谋”或“不诚信”出资以及虚构债务抽逃出资等情形，从而损害其他股东及公司债权人的利益。对于上述否定之理由，笔者深为认同，但同时也认为，上述问题的存在不足以否定债权出资的合理性，而仅应作为在债权投资立法设计时的考量因素；从国外立法例来看，英美法系主要国家和地区的法律均明确允许债权出资，意大利、我国台湾地区等大陆法系国家和地区对债权出资问题总体而言虽然态度谨慎，但亦呈逐渐放松限制的趋势，反映了各国对于债权出资在促进公司发展、创造更多社会财富的效率和价值方面的认识在不断深化，在民事立法上对该出资方式亦已经或开始予以法律上的肯定和承认。因此，为积极营造平等准入、公平竞争的市场环境，服务和促进民间投资发展，帮助解决民间投资市场主体融资难题，也非常有必要对我国的债权出资方式进行深入研究与探讨。本文在简单梳理我国关于债权出资的现行法律、法规、规章等规范性文件的基础上，对进一步完善我国债权出资的立法设计提出了相关建议，以供立法者参考。

一、对我国现行的债权出资的法律规范的梳理

1、关于债权出资的我国现行主要法律规范

我国现行的债权出资的法律规范主要有新《公司法》、《公司登记管理条例》（2005年修订，以下简称“《登记条例》”）、《国务院办公厅转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》（2004年12月30日，国办发[2004]94号，以下简称“《债转股通知》”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》（2011年1月27日，法释〔2011〕3号，以下简称《公司法解释三》）、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2002年12月3日 法释〔2003〕1号，以下简称“《企业改制司法解释》”）、《最高人民法院关于审理中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关纠纷案件的通知》（2012年12月11日，法[2012]295号，以下简称“《财政资金转国家资本金司法解释》”）、《注册资本登记规定》、《公司债权转股权登记管理办法》(2011年11月23日，国家工商行政管理总局第57号令，以下简称“《管理办法》”)、《国家工商行政管理总局关于充分发挥工商行政管理职能作用鼓励和引导民间投资健康发展的意见》（2012年6月4日，工商个字〔2012〕107号，以下简称“《意见》”）、《国家经贸委、中国人民银行关于实施债权转股权若干问题的意见》（1999年7月30日，以下简称“《债转股意见》”）、《国务院国有资产监督管理委员会、国家发展和改革委员会、财政部关于进一步做好中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关工作的通知》（2012年7月18日，国资发法规[2012]103号，以下简称《财政资金转国家资本金通知》）、《国务院国有资产监督管理委员会关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》（2012年5月23日，国资发产权〔2012〕80号，以下简称“《指导意见》”）、《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日，证监会令第30号，以下简称“《证券发行管理办法》”）等。

2、债权出资的概括性规定

新《公司法》第27条第1款，《登记条例》第20条第2款第（五）项、第21条第2款第（五）项，《公司法解释三》第16条，《注册资本登记规定》第8条、第12条、第13条第（五）项、第19条第（五）项、第20条和第23条等条文，可视为法律规范层面上对于债权出资的概括性规定。由于债权出资（1）可以用货币估价；（2）可以依法转让；（3）法律、行政法规未作出不得出资的禁止性规定，依上述该等条文的规定，应该说，债权出资效力得到了法律上的概括确认。当然，为避免债权出资给公司带来的不确定性风险，债权出资依法必须遵循一定的程序，如当事人协商一致、评估、办理财产权转移手续等。
此外，对于债权出资问题，我国总体上也是予以鼓励和支持的。《意见》第1条第（三）项规定，“拓宽非货币出资方式，鼓励投资者依法以股权、债权、知识产权等非货币形式评估作价出资，支持以不需要办理权属登记的自有技术作为公司股东的首次出资”；第3条第（三）项规定，“支持公司以正常经营活动中产生的债权，以及人民法院生效裁判确认的债权、破产重整期间列入经人民法院批准重整计划的债权等转为公司股权，减轻债务负担，提高盈利能力，优化行业布局和资产结构，进一步拓宽民间投资市场主体的融资渠道，增强发展动力。”《指导意见》第6条亦规定，“民间投资主体参与国有企业改制重组可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等法律、行政法规允许的方式出资”；第7条进一步规定，“民间投资主体可以通过出资入股、收购股权、认购可转债、融资租赁等多种形式参与国有企业改制重组。”
同时，在司法实践中，对于债权出资问题最高人民法院亦持积极和肯定的态度。《企业改制司法解释》第14条第1款规定，“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效”，第2款规定，“政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。”依文义解释，该条规定不仅将“债转股”视为国务院为解决国有企业、银行债务而采取的一项特别措施,而且进一步扩大到商事领域的出资行为。但需要注意的是，该司法解释在司法实践中仅适用于改制企业。

二、债权出资的类型及规则探析

对现行关于债权出资的法律、法规、规章等规范性文件进行分析，我们可以看出，在我国，债权出资包括债权人以其享有的对目标公司的债权对目标公司进行出资和债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资两种类型。对于债权人以其享有的对目标公司的债权对目标公司进行出资，即通常所说的“债转股”，由于目标公司成立后方能与债权人发生债权债务关系，故只能适用于增资的情形；而对于债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资，则既适用于增资的情形，亦适用于出资设立公司的情形。下面予以具体阐述。

1、债权人以其享有的对目标公司的债权作为目标公司出资及其规则探析

从性质上看，债权人以其享有的对目标公司享有的债权对目标公司进行出资，实际上是目标公司以给予股权的形式替代履行债务。此种情形下债权人的债权实现风险较小，且可获得目标公司的长期的投资收益，对于由于暂时缺乏流动资金但发展潜力较好的目标公司而言，一般情况下可使双方当事人达到双蠃的效果。但如果目标公司经营状况不好、运转困难、短期内难以有实质性改善、发展潜力亦较差时，这种债务替代履行方式也往往多具被迫意味，甚至成为债务人赖账以逃避现实债务的一种手段，就会使得债权人利益受损。对于后者，笔者以为，债权人可视不同情形依据《合同法》通过诉讼仲裁救济予以解决，或者依据《企业破产法》予以处理。
如前述，债权人以其享有的对目标公司享有的债权对目标公司进行出资只适用于增资的情形，在实践中，又可分为以下两种具体类型：
1.1商业性债转股
所谓商业性债转股，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称“公司”)的债权、转为公司股权、增加公司注册资本的行为。根据《管理办法》第3条规定，主要包括：（1）公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（2）人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；（3）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。为有效控制和防范普通自身债权出资过程中存在的风险，《管理办法》从当事人承诺、依法评估和验资、信息公开、依法处罚等方面作出了详细规定，限于篇幅，不一一展开讨论。
此外，根据《公司法》、《证券法》和《证券发行管理办法》等法律规范，上市公司可以发行可转换公司债券。按照《证券发行管理办法》第14条第2款规定，所谓可转换公司债券，是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券；该办法第21条第2款进而规定，“债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权，并于转股的次日成为发行公司的股东。”也就是说，当债券持有人在期限届至或条件成就后选择债券转为股票时，实际上就是将其对上市公司享有的债权转为对该上市公司的出资。基于上述，债权人认购上市公司发行的可转换公司债券，并实际选择债券转为股票时，亦可视为商业性债转股的一种特别情形。
1.2政策性债转股
需要指出的是，尽管《管理办法》是一个具有普适性的规定，但在其颁布之前，我国实际上已经允许在特定情况下进行债转股，如为消化银行不良资产而成立的金融资产管理公司对重点国有企业享有的债权转为出资；《管理办法》第18条也进一步明确规定“非公司企业法人改制为公司办理变更登记，涉及债权转为股权的，参照本办法执行。涉及国有资产管理的，按照有关规定办理”。与商业性债转股不同，该等债转股往往结合国有企业的改革和发展而进行，为政策性债转股。在法律适用上，根据特别法优于一般法的规则，首先是涉及国有资产管理的，必须按照国有资产管理的相关规定办理；其次是非公司企业法人改制为公司涉及债权转为股权的，参照《管理办法》执行；最后，上述规定没有规定的，适用于《管理办法》的一般规定。具体说来，政策性债转股又主要包括以下两种情形。
一是金融资产管理公司实施的债转股。我国金融资产管理公司实施的“债转股”是指通过国家组建信达、华融、长城、东方四大金融资产管理公司，收购国有商业银行的不良资产，把原来国有商业银行与重点国有企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司与企业间的持股与被持股、控股与被控股的关系，债权转为股权后，原来的还本付息就转变为按股分红。该等债转股是我国政府支持国企改制脱困、加快国有经济战略性改组、推进现代企业制度改革、化解金融风险的一项重要决策，其主要依据是1999年9月22日党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干问题的决定》和2000年11月1日国务院颁布的《金融资产管理条例》。由于该等依据规定得十分原则、笼统，难以周延，且与现行体制、机制和基本法律发生矛盾，在实践中虽有《债转股意见》等相关实施规范，但仍基本无法可依，债转股过程中存在诸多难题和问题有待于破解，限于篇幅，不一赘述。
二是中央财政资金转为部分中央企业国家资本金。根据《财政资金转国家资本金通知》第1条规定，“本通知所称中央级财政资金，是指经国务院批准，依据原国家计委、财政部等有关部门文件规定，转为部分中央企业国家资本金的以下三类资金：1979年至1988年由财政拨款改为贷款的中央预算内基本建设投资，即中央级‘拨改贷’资金；1989年至1996年，由中央财政安排的国家预算内基本建设投资中有偿使用的资金，即中央级基本建设经营性基金；1987年用国家重点建设债券资金安排的‘特种拨改贷’贷款，即中央级‘特种拨改贷’资金。”中央级财政资金本息余额转为有关中央企业国家资本金的，由该中央企业对用资企业履行出资人职责。有关中央企业应当按照产权管理相关规定，及时办理产权登记手续，将其作为国家资本金入账管理。占有使用中央级财政资金的用资企业，应当按照国有法人资本入账管理。自原国家计委、财政部等有关部门批复同意将中央级财政资金转为有关中央企业国家资本金之日起，该中央企业即取得对该类资金履行出资人职责的资格。有关中央企业应当积极与用资企业协商，尽快明确与用资企业的出资关系，依法履行出资人职责。用资企业应当积极配合确权工作，依法确认中央企业的出资人地位。需要指出的是，《财政资金转国家资本金司法解释》第1条第1款规定“有关中央企业就《通知》所涉中央级财政资金转为国家资本金引发的确认公司或企业出资人权益、返还资金等纠纷提起民事诉讼的，人民法院应予受理。《通知》发布前人民法院已经受理的相关案件，人民法院可以继续审理。”因此，涉及中央财政资金转为部分中央企业国家资本金该类权属纠纷，一般应属于平等主体之间的民事纠纷，其法律关系性质应属于债权转出资权的合同关系。

2、债权人以其享有的对第三人的债权作为目标公司出资及其规则探析

对于债权出资，《管理办法》确立了“有限放开”原则，即在公司债权转股权的范围方面实行有限度的放开，仅适用于债权人以其享有的对目标公司的债权对目标公司进行出资的情形，排除了以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资的情形；虽然如此，应该说，如果将来条件具备，《管理办法》也不排除对该等债权出资进行规制的可能，更何况从前述债权出资的概括性规定来看，该等债权出资的效力亦为法律所概括肯定和确认，并不存在法律上的实质障碍。
从性质上看，债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资，其实质是债权人将其对第三人的债权转让给了目标公司。根据我国《合同法》第80条第1款规定，债权转让无须获得债务人同意，只需通知债务人即可。然而债权的实现完全取决于债务人的信用和偿债能力。假若债务人怠于履行、不完全履行、瑕疵履行甚至不履行债务，目标公司就需要经过漫长的诉讼过程来实现债权，必然会增加目标公司的成本；进一步地，如果债务人无力偿还债务或破产，还将导致目标公司的债权无法实现，作为出资的债权也将无法实现或者完全实现其原有的价值。因此，债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资，无论是出资设立目标公司还是对目标公司进行增资，都将导致股东出资不实，显然，这种固有的潜在风险，必将损害公司注册资本的确定性原则和资本充实原则。从这一角度出发，债权人以其享有的对第三人的债权作为目标公司的出资在适法性的基础上，更需兼具实质上的适当性。笔者以为，以对第三人享有的债权作为出资方式须同时满足以下三个实质性要件：
2.1须满足《公司法》第27条第1款规定的要求
也就是说，以对第三人享有的债权作为出资，①须具有财产性，即以财产给付为内容；②须具有可转让性，即依法或依约定可以转让。如抚养费请求权、抚恤金请求权等以特定身份为基础的债权，属于依合同性质不得转让的债权，依据这一要件，该等债权不能作为出资；③具有作价性，即可以用货币估价。如附条件债权，由于条件成就与否具有或然性，故债权成立与否亦处于不确定状态，其价值也就无法用货币估价，依据这一要件，附条件债权不得作为出资；④不为我国法律、行政法规所禁止。既不为《注册资本登记规定》第8条第3款规定的不得作价出资的财产范围；亦不为非法财产、禁止流通物、设有权利负担的财产、或者存在权属争议包括存在债务人的抗辩权或抵消权的财产等其他我国法律、行政法规等法律规范明确规定不得作为出资的财产范围。
2.2具有时效性
所谓时效性，即对第三人享有的债权之诉讼时效尚未届满。假若该等债权已过诉讼时效，就会丧失胜诉权，其价值实现具有重大不确定性，完全取决于债务人的自愿，亦不具有作价性。将该等债权作为出资，意味着股东将债权的时效损失转嫁给目标公司，具有明显的不正当性，也必将严重损害公司的资本充实原则，同时损害其他股东和公司债权人的利益。因此，以对第三人享有的、已过诉讼时效的债权不得用作出资。
2.3出资完成时间确认须采取特别规则
依新《公司法》规定，确认出资完成时间，一般以股东缴纳出资时点为准，即：以货币出资的，以将货币出资足额存入公司在银行开设的账户确认出资完成；以非货币财产出资的，以依法办理完毕财产权转移手续确认出资完成。对于债权出资，如若采用上述一般规则确认债权人出资完成，则必然会使目标公司承担债权不能实现的固有风险，导致其注册资本处于一种不确定的状态。因此，笔者以为，对于债权出资的确认规则不宜承袭上述一般规则，而宜以债权最终全部实现之时作为出资完成确认的时间。当债权无法全部实现的情况下，债权人股东应承担补足出资的责任，同时依《公司法》及其相关司法解释的规定，其他股东应承担补足出资的连带责任。当然，上述出资完成时间同时也应满足《公司法》第26条、第81条关于出资期限的一般规定，如果对第三人享有的债权不能在约定或法定的出资期限得以全部实现，期限届满之日亦是债权人股东补足出资之时。如此便可有效保障目标公司注册资本不受债务人履行之影响进而损害公司资本充实原则。为更好地保证这一出资完成时间确认特别规则的有效适用，亦可在上述规定的基础上设定担保规则，要求债权人提供相应的担保。

作者：王冠华，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545