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论现物出资的适格要件

（李红军法律研习网）

现行《公司法》第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，相对于原《公司法》第24条，增加了“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的兜底性规定，如何准确适用该兜底规定涉及到对现物出资的适格要件问题，而要件的确立又将直接影响到可出资现物的范围，故而有深入研究的必要。



一、关于现物出资适格要件的各种学说

关于现物出资适格适格要件，主要有二要件、三要件、四要件及五要件四说，其基本观点如下：

持二要件说的学者认为“出资标的的核心标准应当为两项：其一，具有确定的价值；其二，可以自由转让”，“所谓价值是指出资的标的物必须具有交换价值和使用价值。所谓确定性主要是指出资标的物的价值能够为现有评估手段所确定”，而可以自由转让指“作为股东出资标的物或权利必须是可以自由转让的，转让受到某种限制的物或权利不应成为出资的标的”[①]

持三要件说的学者认为，可以将出资形式的条件归纳为三点，一是“价值上的确定性”，即“用于出资的财产不但应该具有财产价值，而且这种价值能够确定和评估”；二是“价值的相对稳定性”，即“用于出资的财产的价值一般不应因自身的原因而发生意外变化”；三是“可转让性”，即“股东的出资不仅可以由公司股东交付给公司，为公司经营所用，而且在公司对外清偿债务时，可以有效地从公司移转给债权人”[②]。

与前两说不同，日本学者多采四要件说，认为出资的现物应具备：一是确定性，是指用以出资的现物必须明确具体，不能随意变动；二是现存的价值物，或称价值物的现存性，指用于出资的标的物应该是现实已经存在的价值物，而不能是将来才会生产出来的产品；三是评价的可能性。是指用于现物出资的标的物必须能以某种公平的方法进行估价，折算为现金，四是可转让性，指出资的标的物必须能独立于出资人予以转让，即出资人对于出资标的物享有独立的支配权[③]。

国内持同样观点的还有薄燕娜博士[④]和莫初明博士[⑤]等。

按照日本学者志村治美的研究，关于现物出资适格五要件说，在瑞士的学说中以“公式化的形式存在着”，主要包括明白的确定性、事实上存在的价值、独立转让可能性、公司目的框架内的收益力[⑥]。国内也有部分学者持该种观点[⑦][⑧]。



二、对各学说的评述

对比前述四种学说，应该认为，前三种学说之间基本没有差异，只不过是归纳抽象程度的不同。在二要件说中，“具有确定的价值”这一要件的内容包括了三要件说的价值的确定性和相对稳定性两个要件，也包括了四要件说中确定性、现存的价值物和评价的可能性等三个要件；同样，在三要件说中，价值上的确定性这一要件包括了四要件说的确定性、现存的价值物和评价的可能性三个要件，而相对稳定不过是对确定性的进一步要求。

但应该注意的是，虽然在内容上三种学说之间没有本质的差异，但二要件及三要件说的内容需要解释才能包括四要件的四个独立要件，因此，四要件说更具备表达的准确性和明确性。

前三种学说与五要件说之间的差别主要集中在现物出资是否必须具备“公司目的框架内的收益力”这一点上。支持该要件的学者认为由于“公司作为以营利为目的经济实体，股东作出投资行为的目的也是为了获得收益。如果用一个与公司生产经营没有任何联系的现物进行投资，那么不但不能达到资产增值的日的，而且还会造成社会资源的浪费。”[⑨]反对采纳该要件的学者认为“公司的出资制度，不仅应考虑公司资本充实和公司设立后的运营利益，还应考虑股东出资的便利，因此，这一要件的限定没有必要。”[⑩]

我们认为，是否具备“公司目的框架内的收益力”系一种商业判断，无论是法官还是登记机关都不具备此种判断能力。同时，由于公司信用的基础是公司的资本（也有认为是资产[11]），股东出资只要具备了价值性，能够进行交换变现，也就符合了维护资本充实的原则、保护债权人的利益。因此，强调此要件将除了增加登记机关的审查成本和设立人的交易成本而外，并不能为公司的资本充实和债权人带来实际的益处。所以，应舍弃对“公司目的框架内的收益力”的要件要求。



三、对《公司法》第27条及《公司注册资本登记管理规定》第8条规定的分析检讨

根据《公司法》第27条，“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，即要求出资具备确定性、价值物的现存性、是评价的可能性和可转让性的四个特征，可以认为，该条规定实际上采四要件说。

国家工商行政管理局在《公司注册资本登记管理规定》（以下称《规定》）第8条第三款规定“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。我们认为，该款规定存在以下缺陷：

第一、从实物出资的适格性要件角度考察，我们认为，该条规定禁止设定担保的财产出资是不恰当的。一般而言，在担保财产价值高于担保债权的情况下，设定担保的财产均满足确定性、价值物的现存性、是评价的可能性等要件征。就可转让性来讲，根据《物权法》第189条、第191条第二款之规定设定抵押的财产并非一律不能转让。因此前述《规定》第8条采取一刀切的方式，彻底禁止设定担保的财产出资，提高了对实物出资的要求，违背了《公司法》第27条关于实物出资适格要件的规定，不利于鼓励投资，也不利于促进资源配置。

第二、从法规效力上看，前述《规定》系国家工商局所作，属于部门规章，并非《公司法》第27条但书所指的“法律、行政法规规定”，其第8条的规定不足以作为禁止劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资的依据。




　
建设部、国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局


建设部　国家质检总局　国家工商总局关于开展建筑施工用钢管、扣件专项整治的通知



建质电[2003]35号

各省、自治区（直辖市）建设厅（建委）、质量技术监督局、工商行政管理局、，计划单列市建委、质量技术监督局、工商行政管理局，江苏省、山东省建管局，新疆生产建设兵团建设局：

　　近年来，一些地方生产和销售建筑施工用劣质钢管、扣件违法行为突出、租赁市场混乱，大量不合格的钢管、扣件流入施工工地，施工单位不严格按标准规范使用钢管、扣件，严重危及建筑施工安全生产。去年7月以来，浙江省杭州、宁波等市连续发生了三起由于使用劣质钢管、扣件造成的建筑施工支模架倒塌重大伤亡事故。国务院领导同志对此非常重视。温家宝总理批示“关键在于严肃执法，追究事故责任者的法律责任，要从源头上堵住劣质建材的生产流通渠道，并开展一次专项整治工作。”根据国务院领导的重要批示及国家质检总局等九部委联合下发的《关于开展建材市场专项整治工作的通知》（国质检执联[2003]256号）的有关要求，建设部、国家质检总局、国家工商总局决定将建筑施工用钢管、扣件专项整治作为今年建材市场专项整治的重点内容，在全国范围内立即开展建筑施工用钢管、扣件专项整治工作。现将有关工作通知如下：

　　一、整治目标

　　通过此次专项整治，使生产、销售、租赁和使用量大面广的劣质建筑施工用钢管、扣件的状况得到明显扭转；生产、租赁活动中的不规范行为和各种欺诈行为得到有效治理；防止劣质钢管、扣件进入施工工地的监管措施得到有效落实，初步建立防范劣质钢管、扣件进入施工工地的机制；在建筑施工用钢管、扣件专项整治工作取得阶段性成果的基础上，加强法制建设，使其逐步纳入法制化的监管轨道。

　　二、工作任务

　　（一）狠抓生产源头，把住生产质量关。以反映生产建筑施工用钢管、扣件质量问题较多的地区，尤其是长期未得到有效整治的生产劣质钢管、扣件相对集中的地区作为重点地区，全面开展集中整治。一是严格生产许可证管理，全面摸清获证企业情况，依法查处违法生产行为；二是加强产品质量监督抽查和后处理工作力度，对存在严重质量问题的生产企业，依法严厉查处，同时，责令其限期收回已售产品；三是加大查处无证生产和制造假冒伪劣产品违法行为力度，端掉一批窝点，查办一批大案要案，整治一批区域性质量问题突出的地区。

　　（二）对出租劣质钢管、扣件辐射面广、问题突出的租赁单位要重点整治。对租赁单位购买、出租不合格钢管、扣件的行为要严肃查处，对无照经营的租赁单位要坚决予以取缔。

　　（三）对使用钢管、扣件质量监管力度相对薄弱的城乡结合部和小城镇建设工地，要作为整治的重点。对采购、租用不合格钢管、扣件，进入施工工地的钢管、扣件未按规定进行检测和不严格按标准规范使用钢管、扣件的，要予以查处；情节严重的，责令停业整顿，直至对企业和项目经理给予降低或吊销资质、资格的处理。

　　三、主要措施

　　（一）严格市场准入制度，加强对钢管、扣件的生产、租赁和使用过程的管理。

　　1、扣件生产单位必须持有生产许可证，并按核准的经营范围从事生产销售活动；生产单位必须生产符合国家有关标准的产品，并对其质量负责；在产品上必须标明生产厂家和生产日期；钢管、扣件出厂时，应当附有产品质量合格证明。

　　2、钢管、扣件租赁单位必须取得工商行政管理部门颁发的营业执照，必须购买有产品标识和产品质量合格证明的钢管、扣件；对出租的钢管、扣件必须质量合格并具有质量保证书和检测证明；对出租的钢管、扣件，要与租用单位签订质量协议，租赁单位对其质量负责；对施工单位返还的产品应进行检测，并标明检测日期和产品的使用次数，合格产品按批次分类入库，不合格的应及时报废销毁。

　　3、施工单位要严格按国家标准规范搭建施工脚手架，必须购买、租用具备产品生产厂家生产许可证、产品质量合格证明、检测证明和产品标识的钢管、扣件；钢管、扣件使用前应按有关技术标准的规定，按批次进行抽样，送法定检测单位检测，经检测不合格的钢管、扣件一律不得使用；要对工地拟使用的钢管、扣件进行清查，对没有生产许可证、产品质量合格证、劣质的钢管、扣件一律清出施工现场，坚决不准使用；已搭设的脚手架，要认真做好检测加固工作，施工结束拆除后，对钢管、扣件进行检测，不符合要求的严禁再次用于工程。

　　4、加强钢管、扣件的质量检测工作。要充分发挥钢管、扣件质量检测机构在生产、流通、使用等环节的质量检测作用，保证检测结果的科学性。

　　（二）广泛发动社会各方面的力量参与专项整治。一是广泛发动群众举报生产、销售和施工工地使用劣质钢管、扣件的违法活动；二是充分发挥建材行业协会、租赁协会等组织的作用，促进行业自律，提高质量管理水平。

　　（三）要充分发挥电视、广播、报纸、网络等新闻媒体的作用，对查处的违法案件要及时曝光，对大案要案要追踪报道；对钢管、扣件质量抽查检测结果及时公布；对专项整治工作的进展情况进行综合分析性报道。

　　（四）加强法规标准建设。各地区、各有关部门可根据本地实际情况制定钢管、扣件的生产、使用、租赁等环节的管理规定和地方标准，并建立钢管、扣件安全检测制度及报废制度，明确钢管、扣件的使用年限，规范钢管、扣件的生产、租赁、使用等活动。

　　四、职责分工

　　（一）建设行政主管部门主要负责查处施工企业违法违规采购和租用劣质钢管、扣件以及建筑施工工地使用劣质钢管、扣件的行为，对责任单位和责任人要根据有关法律法规给予资质、资格的处罚。

　　（二）质检部门主要负责建筑施工用钢管、扣件产品的质量监管工作，不断加大国家监督抽查和地方监督抽查力度，严厉查处生产假冒伪劣产品违法行为。加强扣件产品的生产许可管理工作，依法严厉打击无证生产、生产不合格产品等违法活动。对生产假冒伪劣钢管、扣件的获证企业，吊销生产许可证。

　　（三）工商行政管理部门主要负责查处市场销售、出租劣质钢管、扣件违法行为、无照经营及不正当竞争行为等，对违法情节严重的生产、经销、租赁企业依法吊销营业执照。

　　五、工作安排

　　2003年9月底前，各地要摸清本地钢管、扣件的基本情况，制定专项整治方案，包括确定重点地区、重点市场、重点建筑工地以及根据本地情况制定的劣质钢管、扣件退出市场和工地时间表。从即日起至10月15日，各地区、各有关部门要按照通知的要求，全面开展整治工作。从10月16日起至12月15日，各地建设行政主管部门、质量技术监督部门、工商行政管理部门要联合对钢管、扣件生产、销售、租赁及施工工地进行抽查，抽查的企业应不少于本地区所有企业数量的三分之一。建设部、质检总局和工商总局将在11月对各地落实本通知的工作情况进行督察。

　　六、工作要求

　　（一）严格执法，依法行政。严格按照法律法规规定的职责权限和程序开展整治工作，对触犯刑律的制假售假分子，要坚决按照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）的要求，移送司法机关追究其刑事责任，坚决纠正以收代罚、以罚代刑、罚款放行的现象。

　　（二）加强各部门间的协作配合。各部门在专项整治工作中，要在各司其职、各负其责的基础上，加强协作配合，提高工作的整体效能。

　　（三）建立信息报送制度。各地钢管、扣件专项整治工作的信息报送工作，要按时按要求向建设部、质检总局、工商总局报送。2003年10月上旬报送专项整治方案，方案中应包括整治的重点区域、重点市场、重点施工工地和劣质钢管、扣件退出时间表。2003年12月底报送整治工作总结。检查中如发现重要情况的，要及时报告。

建设部　国家质检总局　国家工商总局
二○○三年九月十八日