不安抗辩权制度的困境及出路
张旭科
不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。
（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）
重庆市国家公务员职务任免办法
重庆市人民政府
重庆市国家公务员职务任免办法
(1999年1月25日重庆市人民政府令第48号发布)
第一章 总 则
第一条 为了实现国家公务员职务任免工作的规范化、制度化，根据《国家公务员暂行条例》的规定，结合重庆实际，制定本办法。
第二条 本市国家公务员的职务任免，适用本办法。
本市各级人民政府组成人员的职务任免，依照国家有关法律规定办理。
第三条 市、区县（自治县、市）人民政府人事部门负责本行政辖区政府工作部门内的国家公务员职务任免工作的综合管理和监督检查。
第四条 任免国家公务员的职务，必须贯彻革命化、年轻化、知识化、专业化的方针，坚持德才兼备、任人唯贤和依法任免的原则。
第五条 国家公务员职务实行委任制，部分职务实行聘任制。
第二章 任免机关和任免权限
第六条 市、区县（自治县、市）人民政府及其工作部门，是国家公务员的任免机关，按照规定的任免权限任免国家公务员。
第七条 市、区县（自治县、市）人民政府人事部门是本级人民政府任免国家公务员的职能部门，履行下列职责：
（一）负责承办本级人民政府任免国家公务员职务的有关事宜；
（二）对本级人民政府工作部门的任免工作进行业务指导和监督检查；
（三）受本级人民政府委托，负责部分国家公务员的职务管理工作；
（四）起草以同级人民政府名义发布的任免通知，填写由任免机关行政首长签发的任命书。
第八条 市、区县（自治县、市）人民政府，按下列权限任免国家公务员：
（一）市人民政府任免下列人员：
１.市人民政府副秘书长；
２.市人民政府各职能部门的副局长、副主任；
３.市人民政府各直属机构、办事机构的局长、副局长、主任、副主任；
４.市人民政府各派出机构的主任、副主任；
５.巡视员、助理巡视员及相当职务。
（二）区人民政府任免下列人员：
１.区人民政府各委、办、局的副主任、副局长；
２.街道办事处主任、副主任；
３.调研员、助理调研员及相当职务。
（三）县（自治县、市）人民政府任免下列人员：
县（自治县、市）人民政府各委、办、局（科）的副主任、副局（科）长、主任科员、副主任科员及相当职务；
应由县级以上各级人民政府任免的其他国家公务员职务，按照前三款规定具体确定。
区县（自治县、市）人民政府必要时可授权街道办事处，乡、镇人民政府任免部分国家公务员职务。
第九条 万州、黔江开发区管理委员会任免各局、委员会以及直属机构、办事机构的主任、副主任、局长、副局长、调研员、助理调研员及相当职务。
第十条 市、区县（自治县、市）人民政府工作部门，任免本级人民政府任免以外的国家公务员职务。
万州、黔江开发区管理委员会根据实际情况，自行确定本管理委员会任免以外的国家公务员的职务任免权限。
第十一条 万州、黔江开发区管理委员会、区县（自治县、市）和市人民政府工作部门，每年应定期报送现职行政领导人员情况。有关材料报送市人事部门。
第三章 任 职
第十二条 任命、聘任国家公务员职务，必须有相应的职位空缺；有职数限额的应在规定的职数限额内进行。
第十三条 国家公务员具有下列情形之一，应予任命职务：
（一）经考试合格被批准录用的人员，试用期满考核合格的；
（二）经考核确认具备拟任国家公务员职务条件调入行政机关的；
（三）转任、轮换和到国家行政机关挂职锻炼的；
（四）晋升或降低职务的；
（五）免职后需重新任职的；
（六）其他原因需要任职的。
第十四条 拟任命职务的国家公务员，应当具备拟任职务的条件。
第十五条 国家公务员实行一人一职。确因工作需要，经任免机关批准，国家公务员可以在国家行政机关内兼任一个实职。
国家公务员不得在企业和营利性事业单位兼任职务。
第十六条 担任不同层次领导职务的国家公务员，应按有关规定，实行最高任职年龄限制。
第十七条 任命国家公务员职务，应按照下列程序进行；
（一）所在单位或上级提出拟任职人选；
（二）对拟任职人选进行考核，并填写《国家公务员任免审批表》；
（三）按照管理权限，由有关机关领导集体讨论决定；
（四）颁发任职通知和任命书。
第十八条 任命国家公务员职务，应在职务对应的级别和职务工资档次内确定或调整其级别和职务工资档次。
第十九条 国家公务员职务可以实行聘任制。
任免机关对部分实行聘任制的国家公务员职务，应制定出明确的管理办法，并报市人事部门备案。
聘任与解聘的程序，参照国家公务员职务任免的有关规定执行。
第四章 免 职
第二十条 国家公务员具有下列情形之一，应免去现任职务：
（一）转换职位的；
（二）晋升或者降低职务的；
（三）离职学习期限超过１年的；
（四）因健康原因不能坚持正常工作１年以上的；
（五）调出国家行政机关的；
（六）退休的；
（七）因其他原因需要免职的。
第二十一条 免去国家公务员职务，应按照下列程序进行：
（一）所在单位或上级提出拟免职的建议；
（二）对免职事由进行审核，并填写《国家公务员任免审批表》；
（三）按照管理权限，由有关机关领导集体讨论决定；
（四）发布免职通知。
第二十二条 国家公务员属于下列情形之一，其职务即自行免除，不再办理免职手续，由所在单位报任免机关备案：
（一）受到刑事处罚或劳动教养的；
（二）受到行政撤职或开除处分的；
（三）辞职的；
（四）被辞退的；
（五）因机构变动失去职位的；
（六）死亡的。
第二十三条 国家公务员被免职后，应及时办理工作交接手续。
第五章 附 则
第二十四条 《国家公务员任免审批表》由市人事部门统一印制。
第二十五条 本办法执行中的问题，由市人事部门负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。
